Les Carrés Rouge - L'essentiel de la philosophie du droit - 2e - 44

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L'ESSENTIEL

DE LA PHILOSOPHIE DU DROIT

philosophie du droit naturel moderne, tous défendent la thèse d'un droit spontané qui jaillirait
directement des faits sociaux.
Malgré son caractère révolutionnaire et bien qu'elle fût animée du louable souci d'aller chercher,
de façon lucide et réaliste, ce qui se cache derrière l'apparence trompeuse des concepts juridiques,
cette philosophie du droit qui procède délibérément d'une réduction du devoir-être à l'être de la
société, relève d'une démarche épistémologique à forte dose de substantialisme en dépit des
intentions que revendiquent ses tenants les plus convaincus.
Tout en s'affichant sous les couleurs de l'empirisme dans la mesure où il définit le siège de la
normativité dans le fait social, le positivisme sociologique se présente en effet, du point de vue
épistémologique, comme un substantialisme. Tandis que le positivisme juridique du XIXe siècle -
c'est en cela que résidait la dérive essentialiste de l'École de l'exégèse - tenait la loi de l'État pour
vraie et rationnelle, le positivisme sociologique qui s'inscrivit en faux contre ce triomphe légaliste,
connut à son tour le même type d'évolution en idéalisant non plus la volonté du législateur mais le
fruit de l'observation empirique des faits sociaux.
À la dérive légaliste du positivisme juridique qui se manifesta, pour reprendre les termes du doyen
Gény, par une forme de fétichisme du texte, succéda une tendance consistant à sacraliser les faits.
Certes épurée des aspects théologiques puis métaphysiques des théories jusnaturalistes, cette
tendance fortement inspirée de sociologie du droit plaça le droit - et non la science du droit -
sous l'auréole de la pure objectivité scientifique en se réclamant de l'âge positif annoncé par
Auguste Comte.

■ Une science juridique prescriptive
C'est en des termes sévères que Paul Amselek a dénoncé « ce rêve fou », caressé par les tenants
du positivisme sociologique, qui consista à tenir la création du droit pour une activité savante
et scientifique. Cette illusion scientiste, faisait-il remarquer sur un ton justement réprobateur, a
véhiculé l'idée que « le droit devrait faire l'objet, non pas de procédures arbitraires d'édiction,
mais de découvertes scientifiques rigoureuses ; que seule l'étude expérimentale de la réalité
sociale permettrait de dégager le vrai droit effectivement et spontanément à l'œuvre derrière les
phénomènes sociaux observés ; que la sociologie devrait ainsi être appelée à supplanter le
pouvoir politique et ses méthodes archaïques d'élaboration des lois juridiques » (Amselek P.,
Théorie du droit et science, 1994, PUF, Léviathan, p. 9).
Il apparaît alors qu'un tel réductionnisme sociologique tant décrié plus tard par Kelsen consiste à
s'emparer du droit pour en confier la fabrique à la communauté des scientifiques au mépris de la
distinction kantienne qui fait de ce droit le fruit de la raison pratique et non de la raison théorique.
« Rêve fou » aux perspectives et aux conséquences hasardeuses. Emmanuel Kant avait
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