Les Carrés Rouge - L'essentiel de la philosophie du droit - 2e - 84

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L'ESSENTIEL

DE LA PHILOSOPHIE DU DROIT

Derrière les commandements du souverain, qui n'ont intrinsèquement aucune obligatoriété alors
même qu'ils bénéficieraient d'un haut degré de légitimité, fût-elle démocratique, s'expriment en
fait, par l'usage des mots, des rapports concrets de force avec leurs destinataires. D'où le réalisme
dont cette école de juristes se réclame. Empiristes, ces derniers réduisent le droit à un ensemble de
faits et de pratiques et s'intéressent, par exemple, à ce que font réellement les juges derrière ce
qu'ils disent faire. Au lieu d'appliquer une norme qu'ils disent se contenter d'appliquer alors
qu'elle n'a, conformément aux enseignements de la philosophie analytique, aucune ontologie ni
aucune existence objective avant sa prétendue mise en application, ils ne font rien d'autre, en
réalité, que la créer. Tel est l'un des résultats majeurs de l'utilisation, par les juristes réalistes, des
apports de la philosophie analytique : loin d'être une innocente entreprise d'exécution, l'interprétation judiciaire est la véritable opération de création du droit.
Voilà des juristes qui déchirent les apparences en déconstruisant le discours des juges : derrière ces
apparences (ce que disent faire les juges), ils démasquent ce qui se passe réellement (les juges font
la loi). Loin de toute préoccupation spéculative sur la vérité du juste, ils ne s'intéressent qu'à la
réalité du droit qui se ramène, en dernière analyse, aux comportements des acteurs qui appliquent
les textes juridiques. Tel est, en France, le programme méthodologique de la théorie réaliste de
l'interprétation.

2 La théorie réaliste de l'interprétation
En dévoilant ce que fait réellement le juge derrière ses énoncés, la théorie réaliste de l'interprétation reconnaît à l'interprète une souveraineté normative dans l'opération de construction du
sens d'un énoncé juridique. Son principal auteur, Michel Troper, est parvenu à cette conclusion
radicale en s'appuyant non seulement sur ses devanciers réalistes mais en fournissant surtout un
effort de déconstruction de la théorie kelsénienne de l'interprétation dont il a montré les limites.

■ Les limites de la théorie normativiste de l'interprétation
On se souvient de la distinction établie par Kelsen entre la proposition de droit (descriptive) et la
norme (prescriptive). Le maître autrichien a transposé cette distinction dans le domaine particulier
de l'interprétation, en opposant l'interprétation scientifique (descriptive) à l'interprétation authentique (prescriptive). Le réalisme juridique invite à regarder cette nouvelle dualité comme illusoire.
En analysant de façon très critique le dernier titre de la Théorie pure du droit consacré à l'interprétation, Michel Troper lui substitue la distinction entre le texte et la norme.
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