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THÈME 4 - La gestation pour autrui

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I - Le principe d'ordre public international de l'indisponibilité de l'état : un argument à embûches
Dans les trois affaires, les couples avaient eu recours à une gestation pour autrui aux
États-Unis, dans l'État du Minnesota pour deux d'entre eux et en Californie pour le
troisième. Il n'existe pas de loi fédérale américaine autorisant ou approuvant la gestation
pour autrui, chaque État est donc libre d'aménager sa propre législation et ses propres
pratiques. L'encadrement américain est particulièrement précis qui entoure la gestation
pour autrui tant sur le plan social et juridique que médical. Les couples qui y ont eu
recours dans un tel cadre l'ont fait en toute légalité au regard des États concernés.
Aussi des jugements ont-ils été prononcés, puis des actes de naissance dressés, qui
établissent le lien de filiation entre l'enfant et chacun des membres du couple.
À l'inverse, nul n'ignore que la gestation pour autrui est prohibée en France. C'est donc
cette confrontation entre notre système juridique et des systèmes étrangers opposés qui
était au cœur de la question posée à la Cour de cassation. De ce débat, l'ordre public
international et son éventuel effet atténué sont l'enjeu. Depuis longtemps, le mécanisme de l'effet atténué de l'ordre public permet à des situations irrégulières au regard
de notre droit mais créées en conformité d'une loi étrangère, de produire des effets en
France. Maintenir une position trop stricte conduirait à faire prévaloir à un niveau international notre vision de l'ordre public et plus largement de notre système juridique. Une
telle radicalité est impossible à concevoir dans un monde où les relations humaines
mettent en concurrence des systèmes juridiques parfois parfaitement contraires.
Sans rentrer dans le détail d'une jurisprudence abondante sur l'exception française de
l'ordre public international, on rappellera une évolution particulièrement récente et
nécessaire à l'éclaircissement des arrêts commentés. Dans un arrêt du 8 juillet 2010 la
première chambre civile a utilisé une formule plus brève qu'auparavant à propos de la
question de l'ordre public international et de son effet atténué. Cet effet n'a des
chances de prospérer que s'il n'y a pas atteinte aux principes essentiels du droit français :
« le refus d'exequatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la
décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ». Nos décisions reprennent la solution en ces termes :
« est justifié le refus de transcription d'un acte de naissance établi en exécution d'une
décision étrangère, fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de
cette décision, lorsque celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes
essentiels du droit français ».
À la suite de l'arrêt du 8 juillet 2010, qui portait sur la reconnaissance d'un jugement
américain d'adoption établissant la filiation à l'égard de la concubine de la mère biologique d'un enfant, les commentateurs s'étaient interrogés sur la signification exacte à
donner aux termes « principes essentiels ». Dans une vision restrictive, il semble que les
principes essentiels peuvent recouvrir les principes « dotés d'une nature fondamentale
au regard de leur source », correspondant aux droits contenus dans les normes internes
et internationales fondamentales. Dans une vision plus extensive, seraient considérés
comme principes essentiels ceux qui irriguent notre système juridique, qui font son identité et sa cohérence, laissant aux juges et plus particulièrement à la Cour de cassation le
soin de les énoncer au coup par coup.
C'est cette seconde voie que semble vouloir emprunter la Cour en énonçant que
l'« indisponibilité de l'état des personnes » trouve sa place au rang des principes



Table des matières de la publication Exos LMD - Note de synthèse - 1re

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