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THÈME 4 - La gestation pour autrui

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acte est sollicité, l'acte de naissance étranger peut alors être produit ». Dès lors, la filiation reconnue à l'étranger ne restera pas sans effet en France. La contrariété à l'indisponibilité de l'état des personnes existera de facto par l'effet d'une forme de « non droit ».
Plus encore, elle est même nécessaire à constater pour la Cour de cassation afin
d'esquiver la violation invoquée du droit au respect de la vie familiale.
Un autre défaut apparent de cohérence pourrait enfin être relevé en comparant les décisions commentées avec celle du 8 juillet 2010. Dans cette décision, les juges ont décidé
de ne pas se focaliser sur la constitution de la situation liée à l'adoption d'un enfant par
un couple de femmes homosexuelles, qui était assurément en contradiction avec les
règles françaises de l'adoption. Ils ont préféré se concentrer sur les seuls effets, la question de l'autorité parentale, en ne retenant aucune contrariété à un principe essentiel. La
position retenue par la Cour de cassation dans les arrêts commentés est rigoureusement
inverse. Elle décide de remonter à l'origine de la situation pour la sanctionner au nom de
l'ordre public international.
Pourtant, l'utilisation de l'ordre public international que fait dans ces arrêts la Cour de
cassation n'en offre pas une vision nouvelle. Déclencher ou non l'effet atténué est
souvent porté par des finalités diverses. On sait que la proximité de l'affaire considérée
avec la France peut aussi jouer un rôle primordial. C'est là un critère qui concurrence et
neutralise le mécanisme de l'effet atténué de l'ordre public international. En d'autres
termes, la réaction de l'ordre public peut varier selon le degré d'implication de la dimension nationale dans la situation internationale. Dans nos espèces la dimension française
était particulièrement convoquée : chacun des membres des couples est de nationalité
française, les enfants sont destinés à vivre en France avec leurs parents. Dès lors,
l'absence de proximité avec les États-Unis, lieu de réalisation des gestations pour
autrui, conduit à repousser la reconnaissance du système étranger. À cet égard d'ailleurs, la différence avec la situation du 8 juillet 2010 est patente puisque dans cette
affaire si la femme adoptante était française, la mère biologique de l'enfant était de
nationalité américaine. Leur vie s'était construite aux États-Unis, organisée par une
convention dite de « domestic partnership ». Autant d'éléments qui incitaient au
respect du système étranger particulièrement sollicité. Pourtant, il faut bien admettre
que la théorie de la proximité est aussi dépendante de l'autorité du principe français
que les juges veulent protéger. C'est avant tout parce que la prohibition de la gestation
pour autrui a une force particulière dans notre droit que la Cour utilise aussi implicitement l'absence de proximité avec les États-Unis.
L'argumentation sinueuse de la Cour fait découvrir que ce qui a été en réalité recherché
est la sauvegarde de la prohibition de la gestation pour autrui au plan national.
La Cour aurait-elle pu être plus directe en invoquant l'indisponibilité du corps humain
qui est un des principes qui s'oppose de la manière la plus évidente à la pratique de la
gestation pour autrui ? Peut-être, mais d'abord, en choisissant le principe d'indisponibilité de l'état des personnes, elle renvoie à l'attitude « frauduleuse » des couples qui ont
profité des différents systèmes juridiques existant en matière de gestation pour autrui.
Ensuite, si elle avait utilisé l'indisponibilité du corps, elle s'exposait plus directement à la
critique de vouloir porter un jugement de valeur sur les choix opérés en matière de
gestation pour autrui par nos voisins qui peuvent avoir des positions inverses (Belgique,
Grèce, Grande Bretagne).



Table des matières de la publication Exos LMD - Note de synthèse - 1re

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