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THÈME 4 - La gestation pour autrui

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obtenu du juge d'instance un acte de notoriété constatant la possession d'état de leur
fille à leur égard. Ils en demandaient la mention marginale à l'état civil consulaire.
La question était circonscrite sur le seul terrain du droit français. En effet l'article 311-15
du Code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 4 juillet 2005 qui n'en a pas
modifié la substance, prévoyait que si l'enfant et ses parents ont leur résidence habituelle en France, « la possession d'état produit toutes les conséquences qui en découlent
selon la loi française, lors même que les autres éléments de la filiation auraient pu
dépendre d'une loi étrangère ». La formulation, d'inspiration unilatéraliste, confère à la
loi française une application immédiate ; il n'y a donc pas lieu de rechercher quelle
norme étrangère peut s'appliquer par ailleurs en vertu de la règle française de conflit
de lois, ni par conséquent de convoquer l'ordre public international français pour éventuellement l'écarter. Seule était en jeu la constatation, au regard des exigences légales
françaises, d'une possession d'état permettant d'établir valablement la filiation de
l'enfant à l'égard de ses parents d'intention. On peut ainsi s'étonner de la référence,
dans la motivation de la décision, à l'ordre public international français alors même que
c'est le droit français qui était applicable.
Or les prescriptions du droit français, avant comme après la réforme du 4 juillet 2005, ne
semblaient pas permettre à elles seules de disqualifier la possession d'état dans cette
affaire. En l'état du droit applicable au litige, la loi précisait seulement que la possession
d'état devait être continue (ancien art. 311-1), ce qu'elle était assurément en l'espèce.
Par ailleurs les tribunaux vérifiaient aussi que la possession d'état était paisible et non
équivoque, exigences reprises par l'ordonnance de 2005 (art. 311-2) et explicitées dans
la circulaire d'application du 30 juin 2006, qui se réfère notamment à l'hypothèse de la
gestation pour autrui pour illustrer le caractère équivoque d'une possession d'état. Pourtant on peut s'interroger sur la légitimité du qualificatif « équivoque » pour caractériser
en l'espèce la possession d'état. Le terme renvoie plutôt à « l'hypothèse d'une possession d'état concurrencée par une autre ou lorsque le titre auquel les protagonistes interviennent auprès de l'enfant n'est pas clair ». Or, dans l'affaire considérée, il n'y a aucune
incertitude sur les parents qui s'occupent de l'enfant, la possession d'état n'a pas de
caractère équivoque.
Pour désamorcer le jeu de la possession d'état, il est en réalité nécessaire de la réintégrer
dans l'ensemble de l'opération qui a conduit à la naissance de l'enfant aux États-Unis à
l'issue d'une gestation pour autrui. C'est bien par référence à l'origine de l'enfant, la
convention de gestation pour autrui réalisée à l'étranger en contravention de la loi française, que les effets de la possession d'état sont rendus inopérants. Invoquer la contradiction à l'ordre public international français pour disqualifier la possession d'état
suppose d'embrasser dans une même approche la convention de gestation pour autrui
exécutée à l'étranger et les éléments constitutifs de la possession d'état sur le territoire
français. En excipant de la dimension internationale de la question qui lui est soumise, la
Cour entend invalider la possession d'état en tant qu'aboutissement d'un processus qui
porte atteinte à un principe essentiel du droit français.
Pourtant, comme y invitait le pourvoi, la possession d'état n'aurait-elle pas dû être
appréciée de manière autonome et isolée ? L'article 311-15 n'incite-t-il pas à une application très cloisonnée de la loi française pour apprécier l'existence et les effets de cette
notion largement inconnue des ordres juridiques étrangers ? Cet article, qui précise que
la possession d'état produit ses effets alors même que les autres éléments de la filiation
auraient pu dépendre d'une loi étrangère, doit sans doute être compris comme



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