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NOTE DE SYNTHÈSE

positive de reconnaître officiellement comme père d'un enfant l'homme qui en assumait
les fonctions mais qui n'en était pas le géniteur, en l'occurrence un transsexuel ; pareillement dans l'arrêt Schalk et Kopf c/Autriche du 24 juin 2010, la Cour considère que la
reconnaissance d'une vie familiale au bénéfice d'un couple de même sexe n'entraîne pas
l'obligation pour les États d'ouvrir le mariage aux homosexuels ni même de leur offrir un
statut légal. Dans la même veine, l'arrêt récent Chavdarov c/Bulgarie, du 21 décembre
2010, n'impose pas de reconnaître la paternité juridique du père biologique dès lors
que l'absence de statut légal « n'empêche pas celui-ci de vivre avec les enfants »
depuis leur naissance et que l'existence de cette « famille de facto n'a aucunement été
menacée pendant plusieurs années, en dépit de l'absence de toute filiation juridiquement établie ». La Cour de cassation a donc ici exactement repris la formule de l'arrêt
Chavdarov pour justifier dans les trois espèces la non-violation du droit au respect de la
vie familiale. Sa motivation paraît donc être à l'abri de toute critique.
On peut toutefois se demander si cette lecture de la jurisprudence de la Cour européenne n'est pas partielle. En effet, dans chacune des affaires mentionnées, la Cour a
pris soin de vérifier que des solutions alternatives existaient qui permettaient de pallier
les inconvénients pratiques de la situation ou de mettre en place un statut équivalent :
dans l'affaire X, Y, Z c/Royaume Uni, celui qui élevait l'enfant pouvait bénéficier d'une
ordonnance de garde conjointe qui lui aurait conféré de larges droits d'autorité parentale à l'égard de l'enfant ; dans l'affaire Schalk et Kopf, le fait que l'Autriche ait adopté
en cours de procédure un statut de concubinage octroyant aux concubins des droits
proches de ceux du mariage a pesé dans la décision finale ; enfin dans l'arrêt Chavdarov,
la Cour prend soin de préciser, même si elle en reste ici à une appréciation très abstraite,
qu'en plus des aménagements pratiques qu'offrait la législation bulgare, il était possible
au requérant d'établir un lien de paternité par l'adoption des enfants.
Quelle solution alternative d'effet comparable reste accessible pour valider la vie familiale dans les affaires dont la Cour de cassation était saisie ? Assurément, une vie familiale de facto est possible, même sans titre juridique de parenté. Dans la troisième
affaire, le procureur général C. Petit en dessine le périmètre : accès aux soins, à l'instruction, aux structures sociales, délivrance d'un titre d'identité au vu de l'acte de naissance
à l'étranger. Mais aucune voie n'est ouverte qui permettrait d'établir un lien juridique de
filiation, alors que la Cour européenne dans l'affaire Chavdarov entend en réserver
l'option. Pour la reconnaissance de la maternité, les solutions ont toutes été écartées
par la Cour de cassation les unes après les autres (l'adoption, la transcription de l'acte
de naissance étranger et la possession d'état). Pour le lien de paternité, on nous objectera qu'il peut toujours être établi par une reconnaissance, et que c'est la volonté des
parents de jouer la carte sensible du « tout ou rien » qui les conduit à demander la transcription du double lien de filiation. Encore faudrait-il que le lien de paternité ne soit pas
lui-même contaminé et disqualifié par la contrariété à l'ordre public international français, ce dont on peut précisément douter puisque, dans la troisième espèce, la Cour de
cassation a refusé que la possession d'état puisse faire la preuve de la seule paternité.
Certes, si la paternité est reconnue ou consolidée par une reconnaissance enregistrée
en France, le père peut demander une délégation avec partage de son autorité parentale
au profit de sa femme. Cependant cette mesure ne fait que transférer une partie de la
fonction parentale, elle ne confère aucun titre de parenté à celle qui prend soin de
l'enfant. Une telle demi-mesure sera-t-elle jugée suffisante au regard des exigences
posées par la CEDH ? L'état civil français des enfants sera donc, au pire vacant, au



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