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THÈME 4 - La gestation pour autrui

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Le premier enseignement est le suivant : dans le cas d'une GPA pratiquée en fraude à la
loi du for, la filiation biologique - et elle seule - est prise en compte. L'illégalité de la
GPA ne peut se répercuter sur l'enfant, lequel doit pouvoir établir sa filiation biologique
malgré les circonstances qui entourent sa naissance. Dès lors, celui des cocontractants
qui a fourni son matériel biologique pour la conception de l'enfant est favorisé. Dans la
majorité des cas, les gamètes du père sont utilisés et son lien de filiation avec l'enfant
peut donc être établi. Mais que se passerait-il si la mère porteuse n'était pas la mère
biologique, les ovocytes de la mère d'intention ayant été utilisés ? Un lien biologique
existerait à l'égard de cette dernière et entrerait en conflit avec la règle selon laquelle la
mère est la femme qui accouche, règle que traduit l'adage « Mater semper certa est ». Il
semble bien difficile de répondre à cette question que nous laisserons donc en suspens.
Le deuxième enseignement qui découle du précédent est le suivant : celui des cocontractants qui est dépourvu de lien biologique avec l'enfant se trouve relégué dans l'illégalité.
En l'espèce, si le lien biologique qui existe entre M. Laborie et ses enfants purge en
quelque sorte la filiation de son caractère frauduleux, ce processus ne vaut pas pour
son épouse qui est seulement mère d'intention. Dans le contexte de prohibition de la
GPA, la maternité est donc illégale lorsqu'elle est une pure intention, une pure volonté.
Ce constat peut être étendu à la parentalité d'intention en général. Dès lors, si
M. Laborie avait un conjoint et non une conjointe, la solution serait la même : celui des
deux hommes ayant participé à la conception verrait sa paternité reconnue, l'autre non.
Le sort du parent d'intention est d'autant plus défavorable qu'en l'état actuel de la jurisprudence, la voie de l'adoption lui semble fermée. On se souvient notamment de l'arrêt
d'assemblée plénière du 31 mai 1991 dans lequel la haute juridiction avait indiqué que
« cette adoption n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à
permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant, conçu en exécution d'un
contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère », avant d'en conclure que « ce
processus constituait un détournement de l'institution de l'adoption » et attentait à
l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. Le simple parent d'intention
ne peut adopter l'enfant sauf à étendre la portée des avis rendus par la Cour de cassation le 22 septembre 2014. En l'occurrence, la haute juridiction a estimé que « le recours
à l'assistance médicale à la procréation, sous la forme d'une insémination artificielle avec
donneur anonyme à l'étranger, ne fait pas obstacle au prononcé de l'adoption, par
l'épouse de la mère, de l'enfant né de cette procréation, dès lors que les conditions
légales de l'adoption sont réunies et qu'elle est conforme à l'intérêt de l'enfant ».
Grâce à une analogie, on pourrait imaginer d'appliquer ce raisonnement à l'enfant
conçu à l'étranger par une GPA. Mais cette solution ne semble pas à l'ordre du jour, la
cour d'appel de Dijon ayant récemment refusé l'adoption d'un enfant issu d'une GPA
par le conjoint de son père biologique.
Le troisième enseignement, logique, est le suivant : si aucun lien biologique n'existe
entre l'enfant et au moins l'un des parents d'intention, l'acte de naissance étranger ne
peut pas être transcrit. Conçu dans l'illégalité la plus totale, l'enfant peut alors être
confié aux services sociaux en vue de son adoption par des personnes autres que ses
parents d'intention. Cette situation est précisément celle de l'affaire Paradiso et
Campanelli.
En définitive, malgré la cohérence des arrêts de la CEDH et la subtilité des solutions
élaborées, le régime juridique de la filiation des enfants issus d'une GPA frauduleuse
n'en reste pas moins extrêmement incertain. Compte tenu de la diversité des



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