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NOTE DE SYNTHÈSE

croisés sur le genre : LEH, 2010, www.bnds.fr ; dans le même ouvrage B. Pérez-Jean, Les
mamelles de Tirésias(...), p. 143 ; G. Houbre, Un « sexe indéterminé » ? : l'identité civile
des hermaphrodites entre droit et médecine au XIXe siècle : Revue d'histoire du
XIXe siècle 2014/1, nº 48, p. 63-75), ils prennent aujourd'hui un tour nouveau au
confluent de la médecine (C. Nihoul-Fekete, Abord médico-chirurgical des désordres de
la différenciation sexuelle, in Regards croisés sur le genre, op. cit., p. 57), de l'éthique et
du droit (2).
1. La binarité en question
« C'est une fille », « c'est un garçon », sont les premières paroles entendues par la
plupart des nouveaux nés. Selon le parquet, « l'identité sexuelle mentionnée à l'état
civil » constitue « un élément nécessaire à notre organisation sociale et juridique, en
raison notamment de ses incidences sur le droit de la famille, la filiation et la
procréation » !
Cette division sexuée de l'humanité, qui serait un intangible socle de nos
sociétés, condamne les personnes intersexuées à une classification « excluante »
(E. Badinter, Fausse route : Odile Jacob, p. 196). Dans cette binarité imposée, les enfants
d'Hermès et d'Aphrodite n'ont pas leur place. Au nom de quel désordre tolère-t-on
cette injustice ? Vexata questio. Peut-on, comme le demandait l'intimé, envisager une
mention de « sexe neutre » (en latin le terme neuter est ainsi formé : négation ne et
pronom interrogatif uter - signifie « lequel des deux » - Neuter signifiant « aucun des
deux ») ou d'intersexe ?
La notion juridique de sexe est au demeurant relativement insaisissable et n'est pas légalement définie (M.-L. Rassat, Sexe, médecine et droit, in Mélanges Pierre Raynaud :
Dalloz, 1985, p. 655 ; J.-P. Branlard, Le sexe et l'état des personnes : LGDJ, 1993,
nº 1353 ; B. Py, Le sexe et le droit : PUF, coll. Que sais-je ?, 1999), aussi la jurisprudence
doit-elle suppléer ce silence et on sait que la référence au sexe chromosomique n'est pas
toujours appropriée (JCP G 2011, 480, Ph. Reigné). Comme le souligne d'ailleurs la cour
d'Orléans les incertitudes dominent dans cette affaire : « si Monsieur Jean-Pierre
D. dispose d'un caryotype XY c'est-à-dire de type masculin, il présente
indiscutablement et aujourd'hui encore une ambiguïté sexuelle ». Rappelons que selon
le commissaire européen aux droits de l'homme « le sexe de la personne est
généralement déterminé à la naissance, puis il devient un fait juridique et social »
(T. Hammarberg, Droits de l'homme et identité de genre, Conseil de l'Europe, oct.
2009, doc. thématique de synthèse, 2009, https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?
id=1476365, p. 5 ; JCP G 2011, doctr. 1140, Étude Ph. Reigné).
Pour les personnes intersexuées (sur cette « notion », V. CNE Suisse, préc.) le génotype
peut ne pas coïncider au phénotype, lequel peut demeurer source d'incertitudes. Dans
le vocabulaire médical on parlera de disorder of sex development (DSD), de « troubles »,
voire de « variations », « du développement sexuel », même si le dictionnaire médical de
l'Académie nationale de médecine use, encore, des termes hermaphrodisme et pseudohermaphrodisme (http://dictionnaire.academie-medecine.fr). Derrière cette terminologie
figure cependant de multiples et complexes réalités diagnostiques.
Assurément l'article 57 du Code civil précise que : « L'acte de naissance énoncera (...) le
sexe de l'enfant (...) », mais il ne se réfère pas expressément à la binarité « mâle/
femelle ». Pour le parquet, cependant, « tout individu, même s'il présente des
anomalies organiques, doit être obligatoirement rattaché à l'un des deux sexes,


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