Mémentos - Droit pénal du travail - 1re - 150

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MÉMENTOS - DROIT PÉNAL DU TRAVAIL

2. L'offre d'emploi, la demande de stage ou de période de formation
en entreprise
L'article 225-2, 5o du Code pénal vise aussi bien les termes d'une offre d'emploi41, que le
comportement ou les exigences posées par l'employeur lors d'un entretien d'embauche
ou à la suite d'une sollicitation pour un stage ou une formation en entreprise.
3. Le refus d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2o
de l'article 412-8 du Code de la sécurité sociale
Ce comportement discriminatoire est incriminé à l'article 225-2, 6o du Code pénal.
b) L'élément moral : le mobile
C'est ici le dol spécial, consistant en la volonté de traiter différemment une personne à
raison d'un des critères énoncés aux articles 225-1 ou 225-1-1 du Code pénal qui doit
être établi. La liste des motifs permettant de caractériser une discrimination pénalement
répréhensible s'est progressivement allongée. Cette liste est limitative. Elle vise :
- l'origine qui s'entend du milieu d'où est issue la personne qui peut être géographique, familiale, amicale, etc. ;
- le sexe : ce critère permet d'incriminer un certain nombre de comportements qui
peuvent également recevoir la qualification d'atteinte au principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes dès lors que l'appartenance à l'un ou l'autre sexe
est la cause déterminante de l'acte litigieux. Est ainsi discriminatoire le refus émis
par une compagnie aérienne d'une candidature masculine à un emploi « d'hôtesse
navigante »42 ;
- la situation familiale : sont ici notamment visées la situation matrimoniale, l'existence d'un concubinage, d'un PACS, la nature d'une filiation, l'existence et
l'absence d'enfants ;
- l'état de grossesse : quand une femme est-elle enceinte ? Cette surprenante question a été posée par la Haute Cour autrichienne à la Cour de justice des communautés européennes à propos du cas d'une femme qui avait été licenciée alors
qu'elle était en attente d'un transfert d'embryons. La Cour a considéré qu'il n'y
avait pas grossesse et que le débat devait être positionné sur le terrain de l'égalité
de traitement entre les hommes et les femmes43 ;
- l'apparence physique : l'apparence est une notion proche de l'aspect. Il s'agit de
ce que l'on peut voir d'une personne. Plusieurs propositions ont été faites qui font
entrer dans ce terme les notions de poids et de taille. Toutefois, la question se pose
de savoir si, au-delà de l'apparence corporelle, l'aspect vestimentaire ou encore la
coiffure ou des accessoires pourraient être compris dans ce critère. La question
s'est posée en première instance dans le domaine du travail, à propos du voile islamique. La juridiction sociale du fond a conclu que « lorsqu'un salarié se présente,
c'est son aspect extérieur général qui est vu, c'est-à-dire aussi bien sa physionomie,
sa constitution physique et sa tenue vestimentaire »44. Ce critère subjectif est délicat
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41. Cass. crim., 20 janv. 2009, nº 08-83710 : Bull. crim., nº 19 - Cass. crim., 23 juin 2009, nº 07-85109 :
Bull. crim., nº 126.
42. T. corr. Morlaix, 20 janv. 1984 : Gaz. Pal. 1984, 1, 121, note Doucet.
43. CJCE, 26 févr. 2008, nº C-506/06, Mayr.
44. Cons. prud'h. Paris, ord., 17 déc. 2002 : RJS 3/2003, nº 309.
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