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l'achèvement de l'immeuble (le transfert étant alors rétroactif : C. civ.,
art. 1601-2).
L'utilisation du verbe « différer » dans l'article 1696, alinéa 2 limite hélas maladroitement
le pouvoir de la volonté des parties : littéralement, ces dernières ne
pourraient que retarder le transfert de propriété. Or, on ne voit pas pourquoi ces
dernières ne pourraient pas, si elles le souhaitent, prévoir un transfert rétroactif
- sous réserve des droits des tiers. Il faudra que le juge, pour le permettre, se
libère de la lettre de l'article.
La clause de réserve de propriété est très utile au créancier du prix impayé
lorsque son contractant, en difficulté financière, fait l'objet d'une procédure collective
(par ex. un redressement judiciaire) ; il peut alors soustraire « son » bien
de la procédure collective pour éviter que d'autres créanciers du débiteur en
difficulté ne se paient sur lui (C. com., art. L. 624-9 et L. 624-16). Sur le particularisme
de cette clause au regard de la notion de propriété, v. supra, nº 223.
Bien que l'article 1196 ne le précise pas, la loi peut aussi venir parfois anticiper
le transfert de propriété. Ainsi, dans la vente en l'état futur d'achèvement (autre
sorte de vente d'immeuble à construire), la loi impose le transfert de propriété
au fur et à mesure de la construction de l'immeuble, alors même que ce dernier
n'est pas encore en l'état d'être livré (C. civ., art. 1601-3).
La vente en libre-service a été historiquement une hypothèse de retard légal du
transfert de propriété. La Cour de cassation (Cass. crim., 30 mai 1958 :
Bull. crim. nos
391 et 421) avait en effet décidé que le transfert de propriété
était différé au passage en caisse, permettant la condamnation de l'usager qui,
ayant sorti des biens sans les payer, invoquait le transfert solo consensu pour
éviter une condamnation pour vol - nul ne pouvant voler sa propre chose...
Aujourd'hui, on considère plutôt que ce n'est pas seulement le transfert de propriété
qui est différé au passage en caisse, mais la conclusion de l'entier contrat
de vente, les volontés des parties n'étant fermes qu'à cet instant (Cass. com.,
8 janv. 2002, nº 98-13142).
439 - Technique justifiant le transfert. Dans le Code de 1804, l'ancien
article 1101 distinguait, au détour d'une définition du contrat, les obligations
de faire, de ne pas faire et de « donner ». Cette dernière obligation -
traduction du latin dare (« transférer »), à ne pas confondre avec donare
(« donner » au sens de libéralité) - était entendue comme celle de transférer
la propriété d'une chose ou la titularité d'un droit, c'est-à-dire opérer la
mutation du droit d'un patrimoine à un autre. Elle était le mécanisme
théorique qui expliquait qu'un acte juridique puisse conduire à un transfert
de biens. Dans une vente, l'acquéreur est créancier du transfert de propriété
et le vendeur en est débiteur. La pertinence de cette obligation a
cependant peu à peu été discutée en doctrine. Sachant qu'un contrat transfère
automatiquement la propriété (v. supra, nº 437), on reprochait à l'obligation
de donner de reposer sur un « mythe » (selon l'expression de
M. Fabre-Magnan) dont on pouvait se passer. Lors de la réforme du
droit des obligations opérée en 2016, le législateur a vraisemblablement
entendu ces critiques et a gommé toute référence à l'obligation de donner.
Il est à la place indiqué que les contrats ont un « effet translatif », dont

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