Mémentos LMD - Droit administratif - 15e - 138

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MÉMENTOS - DROIT ADMINISTRATIF

Le principe souffre exception : est administratif le contrat par lequel un entrepreneur privé contracte avec un autre en vertu d'un mandat, explicite ou implicite,
d'une personne publique et pour le compte de celle-ci. Le titulaire d'une convention
conclue avec une collectivité publique pour la réalisation d'une opération d'aménagement
ne saurait être regardé comme un mandataire de cette collectivité que s'il résulte des
stipulations qui définissent la mission du cocontractant de la collectivité publique ou d'un
ensemble de conditions particulières prévues pour l'exécution de celle-ci, telles que le
maintien de la compétence de la collectivité publique pour décider des actes à prendre
pour la réalisation de l'opération ou la substitution de la collectivité publique à son cocontractant pour engager des actions contre les personnes avec lesquelles celui-ci a conclu
des contrats, que la convention doit être regardée, en partie ou en totalité, comme un
contrat de mandat par lequel la collectivité publique demande seulement à son cocontractant d'agir en son nom et pour son compte, notamment pour conclure les contrats
nécessaires11. Il en est de même en présence d'une personne privée « transparente »
créée par une personne publique. Les contrats conclus entre des personnes privées sont
en principe des contrats de droit privé, « hormis le cas où l'une des parties agit pour le
compte d'une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l'accessoire d'un
contrat de droit public »12.
Un contrat entre une personne publique et une personne privée, ou entre deux
personnes privées dont l'une agit au lieu et place d'une personne publique peut ainsi
être administratif. Encore faut-il que l'un des autres critères soit rempli : le contrat
doit apparaître comme un acte de gestion publique à raison soit de ses clauses,
soit de son objet, soit, exceptionnellement, de son régime.

2) Le critère matériel ou alternatif
Ce critère a perdu quantitativement de son importance depuis l'adoption de la loi
MURCEF. Le critère des clauses exorbitantes du droit commun résulte a contrario de
l'arrêt Société des granits porphyroïdes des Vosges13 : est de droit privé le contrat conclu
par une ville pour l'achat de pavés, livrés selon les règles et conditions des contrats
intervenus entre particuliers, c'est-à-dire ne contenant pas de clause exorbitante, selon
l'expression dégagée plus tard. Par l'inclusion dans le contrat de telles clauses, les parties
manifestent leur volonté de se soustraire au droit civil.
Est exorbitante la clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne
publique contractante, implique, dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant
des contrats administratifs. De même la clause portant sur des droits et obligations
« étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être consentis par quiconque
dans le cadre des lois civiles et commerciales »14. La clause exorbitante doit nécessairement s'exercer dans un but l'intérêt général et, soit conférer « à la personne
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11. T. confl., 11 déc. 2017, Cne de Capbreton : Lebon, p. 416.
12. CE, 30 mai 1975, Sté d'équip. région montpelliéraine : Lebon, p. 326 ; T. confl., 7 juill. 1975, Cne
Agde : Lebon, p. 798 ; CE, 3 juin 2009, Aéroports de Paris : Lebon, p. 216 ; 21 mars 2007, Cne
Boulogne-Billancourt : Lebon, p. 130 ; 8 juill. 2013, Sté d'exploitation des énergies photovoltaïques :
Lebon, p. 371.
13. CE, 31 juill. 1912 : Lebon, p. 909, concl. Blum.
14. T. confl., 13 oct. 2014, SA AXA France IARD : Lebon, p. 471 ; 15 nov. 1999, Cne Bourisp : Lebon,
p. 478 ; CE, sect., 20 oct. 1950, Stein : Lebon, p. 505.

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