Hors collection - Droit pénal spécial et droit pénal des affaires - 7e - 327

CHAPITRE 4 - LE

DÉLIT DE

« FAVORITISME »

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A. L'objet de l'intervention
617. L'objet de l'intervention de l'auteur tend à l'octroi d'un avantage injustifié, c'est-à-dire à favoriser une entreprise de manière illicite. L'auteur de l'infraction va violer les règles et principes applicables aux marchés publics, concessions ou délégations pour permettre à une entreprise en particulier de
bénéficier du contrat espéré. L'intervention doit donc consister dans la violation des règles des
marchés publics ou délégations de service public. Le constat de la seule rupture illicite d'égalité entre
les candidats suffit à constituer le délit, puisque la matière repose sur un triple principe : liberté d'accès
aux marchés publics, égalité de traitement entre les candidats, et transparence des procédures, comme
l'a encore rappelé la chambre criminelle dans un arrêt du 17 février 2016 : « il résulte des termes de
[l'article 432-14 du Code pénal] qu'il s'applique à l'ensemble des marchés publics [...] ; que ces dispositions pénales ont pour objet de faire respecter les principes à valeur constitutionnelle de liberté d'accès
à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que
ces principes, qui constituent également des exigences posées par le droit de l'Union européenne,
gouvernent l'ensemble de la commande publique »2. Par conséquent, à l'inverse, si les juges ne caractérisent pas l'existence d'actes contraires aux règles et principes des marchés, des délégations ou
contrats de concession, l'infraction ne peut être retenue3.

B. Les moyens de l'intervention
618. Les moyens ne sont pas précisés au texte, mais la jurisprudence permet de se faire une idée des
comportements illicites le plus souvent constatés qui permettent d'entraver illicitement le libre jeu
de la concurrence : fournir un renseignement secret à une seule entreprise afin que celle-ci ajuste sa
proposition, modifier l'objet du marché public afin qu'une seule entreprise y corresponde4, avoir
recours à une procédure d'urgence pour contourner les règles lourdes de l'adjudication et permettre
de choisir l'entreprise que l'on veut favoriser5, demander à des dirigeants d'entreprises conciliants de
déposer des offres simulant des propositions concurrentes « pour faire nombre » et ainsi assurer l'attribution du marché à une société « prédésignée »6, ou encore pratiquer le « saucissonnage ». Cette
pratique illicite du saucissonnage consiste à fractionner artificiellement un marché public en plusieurs
morceaux afin que les montants soient inférieurs aux différents seuils des marchés publics, ce qui
permet de contracter de gré à gré (avec l'entreprise que l'on veut), sans passer par la voie normalement
obligatoire de l'appel d'offres qui suppose une adjudication, des offres sous enveloppes cachetées, etc.
Ainsi, un maire corse fut condamné pour favoritisme car, afin d'attribuer à une société le contrat de
fourniture de camions de ramassage d'ordures par la procédure négociée, il avait saucissonné le
contrat : d'un côté les camions, de l'autre, les lève-containers hydrauliques. Or, si le contrat n'avait
pas été saucissonné, il aurait fallu passer par la procédure d'appel d'offres. La Cour de cassation
2.
3.
4.
5.
6.

Cass. crim., 17 févr. 2016, nº 15-85363 : Bull. crim., nº 53 ; AJ pénal 2016, p. 266, note Février et Cazenave -
Cass. crim., 14 févr. 2007, nº 06-81924 : Bull. crim., nº 47 ; AJDA 2007, p. 853, obs. Dreyfus - Cass. crim., 5 déc. 2012,
nº 12-80032, inédit : Gaz. Pal. 8 et 9 févr. 2013, nº 39 à 40, p. 39, obs. Dreyer.
Cass. crim., 10 mars 2004, nº 02-85285 : Bull. crim., nº 64.
Cass. crim., 20 mai 2009, nº 08-87354, inédit : la Cour de cassation relève que la société ayant remporté le marché
public était dirigée par une amie du maire et que « la mise en concurrence [avait] été organisée de telle manière que
la société adjudicataire était seule en mesure de répondre au marché ».
Cass. crim., 15 sept. 1999, nº 98-87588, inédit : JCP G 2000, I 235, obs. Véron (réfection d'une patinoire, qui ne justifiait
en réalité absolument pas l'emploi de la procédure d'urgence) - V. également Cass. crim., 3 mai 2012, nº 11-83179,
inédit.
Cass. crim., 16 nov. 2011, nº 11-80433, inédit : Dr. pén. 2012, comm. 29 (2e arrêt), obs. Véron.
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