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LA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE DE DROIT COMMUN DES CONSTRUCTEURS
pour elle, si le fait de mener l'ouvrage à son terme malgré des défauts de solidité et de stabilité tels que l'Expert préconise la démolition, caractérise bien une
menace d'effondrement constituant le risque garanti par l'assureur, la garantie
ne s'appliquerait qu'aux dommages résultant de la perte de la chose mise à la
charge de l'entrepreneur par l'article 1788 du Code civil qui n'a pas vocation à
s'appliquer dans le cas où l'entrepreneur est responsable de la perte ou de la
détérioration de la chose.
Le maître d'ouvrage a formé un pourvoi composé de deux moyens dont seul le
second se rapporte à la mobilisation de la garantie de l'assureur AXA. Ce second
moyen se scinde en deux branches. Il est, d'un côté, exposé que les dispositions
de l'article 1788 ne distingueraient pas selon que la perte est due ou non à une
faute de l'entreprise. Selon l'adage éculé, là où la loi ne distingue pas, il n'y a
pas lieu de distinguer. Il est, de l'autre, soutenu que les Juges du fond auraient
dû vérifier si l'article 1789, qui rentrait dans la garantie souscrite auprès de
l'assureur, avait vocation à s'appliquer.
La Haute juridiction rejette le pourvoi, après avoir énoncé que l'article 1788 du
Code civil n'a pas vocation à s'appliquer dans le cas où la perte ou la détérioration de la chose est due à l'inexécution fautive des obligations de l'entrepreneur.
Il est, ensuite, précisé que la cour d'appel a légalement justifié sa décision dès
lors qu'il ne lui était pas demandé l'application de l'article 1789 du Code civil.
Cela revient-il à dire que si l'appelant s'était fondé sur l'article 1789, la solution
aurait pu être différente ? Il est difficile de répondre positivement dès lors que
l'entreprise avait, en l'espèce, fourni les matériaux. Il reste que l'application de
l'article 1788 semble exclue en cas de faute de l'entreprise, ce qui ne ressort
pas de la lettre de ce texte.

2. La faute de l'entrepreneur
133. L'article 1788 du Code civil ne faisant pas référence à la faute de l'entrepreneur, l'assurance
susceptible de couvrir la perte de la chose ne peut être une assurance de responsabilité puisque
le problème posé n'est pas un problème de mise en cause de la responsabilité mais un problème
de garantie, pour l'entrepreneur, de la perte financière que peut représenter le non-paiement de
l'ouvrage ou la nécessité de le recommencer9. Il est vrai que les applications jurisprudentielles les
plus courantes de l'article 1788 du Code civil concernent des cas où l'entrepreneur n'a commis
aucune faute. À titre d'exemple, l'entrepreneur a été condamné à supporter les dommages causés
à un ensemble immobilier, avant sa réception, par une explosion criminelle10. Mais il y a d'autres
décisions, rendues sur le fondement de l'article 1788 du Code civil, alors même que la destruction
de l'ouvrage est imputée à l'entrepreneur11. Ces jurisprudences doivent être condamnées. Le régime de responsabilité de l'entreprise, fondé sur l'article 1788 du Code civil, est uniquement basé
sur la théorie du transfert des risques. L'entreprise n'est d'ailleurs tenue que dans la limite de la
chose qu'elle s'est engagée à fournir12. Autrement dit, la condamnation de l'entreprise devrait être
limitée au coût de ses travaux indépendamment du coût réel des travaux de reprise nécessaire à
la réparation du dommage. Sur le fondement de l'article 1789 du Code civil, la preuve de la faute
est, en revanche, nécessaire. A contrario, si la chose confiée vient à périr en raison d'un cas fortuit, d'un vice interne de la chose ou d'un fait extérieur quelconque, l'entrepreneur est alors libéré

9 Cass. 1re civ., 6 janv. 1994 : D. 1994, somm. p. 141 ; Cass. 1re civ., 13 nov. 1996 : Bull. civ. I, n° 396.
10 Cass. 3e civ., 17 déc. 2017, n° 16-25652 ; Cass. 3e civ., 19 févr. 1986 : JurisData n° 1986-700017.
11 Cass. 3e civ., 15 nov. 1995 : JurisData n° 1995-2992.
12 Cass. 3e civ., 17 déc. 2017, n° 16-25652.

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