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CHAPITRE 7 - L'élément matériel : composante interne de l'infraction

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b) L'absence de désistement volontaire
L'exigence est posée par l'article 121-5 du code. Pour constituer une tentative punissable, le commencement d'exécution ne doit pas avoir été interrompu par des « circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ». La précision législative est des plus
simples à comprendre. En accordant l'impunité des actes d'exécution déjà accomplis, le
législateur espère encourager le désistement volontaire.
Pour que l'impunité soit de mise, plusieurs conditions sont toutefois requises :
- l'indulgence législative ne concerne pas les actes qui, de façon autonome,
constituent une infraction. Animé par quelque espoir d'évasion, un détenu avait
commencé à creuser le béton sous la fenêtre de sa cellule. Renonçant à son entreprise en raison du bruit occasionné, il préféra alerter lui-même les surveillants afin
que ces derniers puissent venir constater la « connerie ». Si l'individu échappe bien
devant la cour d'appel aux poursuites fondées sur la tentative d'évasion, il reste
néanmoins poursuivi et condamné pour « dégradations volontaires d'un bien
destiné à l'utilité publique » ;
- le désistement doit être antérieur à la consommation de l'infraction. Intervenant trop tard, une fois l'infraction déjà consommée, le désistement se transforme
en repentir actif. Laisser entendre, comme c'est parfois le cas, que le repentir actif
n'est d'aucun effet en droit pénal, est une formule exagérée. Les juridictions de
jugement sont en général assez sensibles à cet état de fait en punissant moins sévèrement celui qui témoigne volontairement de son repentir. Cela étant, au sens strict,
à l'égard des éléments de l'infraction, le repentir reste effectivement sans effet.
L'infraction demeure quels que soient les signes du repenti ;
Exemple

Lors de violences conjugales, un individu asperge son épouse d'alcool à brûler et met le feu
aux vêtements de celle-ci avant de l'aider à s'en défaire. La Chambre criminelle estime que
« la circonstance que la personne ait aidé la victime à enlever son vêtement en flamme
relève davantage du repentir actif que du désistement volontaire » (Cass. crim., 27 mars
2019).

Pour aller plus loin
Le législateur et le repentir actif
De son côté, le législateur, pour des cas très précis, fait du repentir actif une cause d'exemption
ou d'atténuation de la peine. Ce traitement particulier n'est en réalité pas nouveau même si
depuis le nouveau Code pénal et plus récemment avec la loi du 9 mars 2004, la matière
semble en mouvement. Chacun comprendra qu'il peut être tentant pour le législateur de faire
preuve d'une certaine mansuétude pour lutter plus efficacement contre certaines infractions
souvent difficiles à sanctionner. Depuis la loi du 9 mars, l'article 132-78 du Code pénal expose
sous forme de principe le double mouvement voulu par le législateur : le dénonciateur qui a
permis d'éviter une infraction bénéficie d'une exemption de peine, alors que celui qui en a
limité les conséquences bénéficie (seulement) d'une réduction de peine. Le législateur réinvente ici la leçon de nos grands-mères : « faute avouée, faute à demi pardonnée ».

- le désistement doit être volontaire, à défaut, la tentative reste punissable. Dans
bien des situations, les faits de l'espèce parlent d'eux-mêmes. L'individu s'est



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