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MÉMENTOS - DROIT PÉNAL GÉNÉRAL

de la loi interne. Faute de pouvoir lui être substitué, il peut très bien en suspendre l'application. Le texte donne alors à la partie poursuivie un artifice et un moyen de défense. Il
appartient alors à la juridiction saisie d'apprécier la conformité du texte national au texte
international et éventuellement de repousser la poursuite fondée sur le texte national.
Mais, là encore, comme on l'a dit, le texte international ne devient pas autant source
du droit pénal car s'il empêche de faire (ici, condamner), il ne peut pas faire (ici, servir
la condamnation).

2) De la coutume et de l'usage entendus comme sources du droit pénal
Chacun le signale, la coutume joue, en ce domaine, quelques rôles. Ces rôles, bien que
nécessairement modestes, s'inscrivent tantôt comme base de la répression, tantôt
comme entrave à celle-ci.

a) La coutume et l'usage au service de la répression
À dire vrai, il est excessif de lire dans la coutume une source possible d'incrimination.
Chacun l'a compris, c'est ici une affaire de présentation. Qu'elle soit nationale ou internationale, la coutume ne peut remplacer un texte incriminateur. En revanche, de
manière beaucoup plus implicite, la coutume est parfois retenue par le juge pénal pour
mettre en lumière telle ou telle notion entrant dans la liste des éléments caractéristiques
de l'incrimination.
Rarement le procédé est utilisé pour servir la poursuite. Il convient de préciser que lorsqu'il en va ainsi, c'est plutôt un usage, voire un usage professionnel, qui est activé au
service de la répression.
Exemple

Les magistrats de la Chambre criminelle ont pu, ainsi, juger qu'à l'occasion d'une poursuite
pour fraudes, les juges du fond, à défaut de réglementation sur la composition du produit,
devaient se référer aux usages loyaux et constants du commerce pour savoir si le produit
mis en vente par la personne poursuivie méritait la qualification retenue.

b) La coutume et l'usage, obstacles à la répression
On a pu écrire que l'étude du rôle de la coutume en droit pénal se confondait largement
avec celle des causes d'irresponsabilité pénale. La chose est entendue et se vérifie d'ailleurs assez aisément. En revanche, on peut s'interroger sur le bien-fondé de certains
propos accompagnateurs. Lorsque la coutume est invoquée comme cause d'irresponsabilité, certains auteurs admettent que le principe de légalité ne s'oppose pas alors catégoriquement à ce qu'elle soit prise en considération. Si, à l'égard de la personne poursuivie, le propos est bien in favorem, on ne peut s'empêcher de penser que ce genre
d'atteintes (bien que modestes) au principe de la légalité conduit inévitablement bien
plus à multiplier les difficultés qu'à les résoudre. Il est en effet assez délicat de reconnaître un rôle justificatif à la coutume en dehors de toute disposition législative.



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