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CHAPITRE 3 - Le champ d'application de la loi pénale

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Plus importante sur le plan des idées est la valeur que l'on entend donner à ce principe.
On en conviendra, même si des voix contraires se font entendre, l'application immédiate
d'une loi pénale plus douce semble une donnée qui peut emporter l'adhésion du plus
grand nombre. Puisque la société revoit à la baisse la sévérité des règles qui nous
gouvernent, il paraît assez juste que l'indulgence profite aussi à ceux qui ont commis
leur acte sous l'empire de la loi ancienne. La loi ne doit-elle pas établir que des peines
strictement et évidemment nécessaires ? C'est l'exacte formulation de l'article 8 de la
Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Et c'est justement sous couvert de
cette référence que le Conseil constitutionnel a hissé le principe de la rétroactivité de la
loi pénale plus douce au rang constitutionnel.
Conseil constitutionnel, 20 janvier 1981 - Décision nº 80-127 DC
Loi renforçant la sécurité et protégeant la liberté des personnes
« Considérant que ces dispositions tendent à limiter les effets de la règle selon laquelle la loi
pénale nouvelle doit, lorsqu'elle prononce des peines moins sévères que la loi ancienne, s'appliquer aux infractions commises avant son entrée en vigueur et n'ayant pas donné lieu à des
condamnations passées en force de chose jugée ; que, dès lors, elles doivent être regardées
comme contraires au principe formulé par l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme
et du citoyen de 1789 selon lequel : la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ; qu'en effet, le fait de ne pas appliquer aux infractions commises sous
l'empire de la loi ancienne la loi pénale nouvelle, plus douce, revient à permettre au juge de
prononcer les peines prévues par la loi ancienne et qui, selon l'appréciation même du législateur, ne sont plus nécessaires ; que, dès lors, le deuxième alinéa de l'article 100 de la loi
soumise à l'examen du Conseil constitutionnel est contraire à la Constitution. »

D'aucuns ne manquent pas de critiquer ce raisonnement en affirmant, à juste titre, que
la survie de la loi ancienne puisse être tout aussi nécessaire pour « des raisons d'efficacité répressive ». En écho, certaines décisions de la Chambre criminelle conditionnent,
non sans ambiguïté, la rétroactivité in mitius à « l'absence de dispositions contraires
expresses ». Autrement dit, en présence de telles dispositions législatives, la survie de la
loi ancienne, plus sévère, s'impose. Dans l'impossibilité de contrôler la constitutionnalité
de la loi, le juge judiciaire se trouve contraint d'appliquer les dispositions législatives
contraires au principe de la rétroactivité in mitius.
En somme, comme on l'a rappelé récemment, il est toujours loisible au législateur
d'écarter la rétroactivité in mitius d'une loi nouvelle plus douce qu'il promulgue s'il
estime que la loi ancienne a été, de son temps, un texte évidemment et strictement
nécessaire. C'est sur ce fondement que la Chambre criminelle a dernièrement repoussé
un pourvoi qui soutenait le contraire. Pourtant, comme l'avait souligné un auteur, avant
même l'entrée en vigueur du nouveau Code pénal, les juges du fond et derrière eux, la
Cour de cassation, méconnaissent lorsqu'ils agissent ainsi, ouvertement le droit international puisque la rétroactivité in mitius est hautement affirmée par le Pacte international
relatif aux droits civils et politiques. De son côté, la Cour européenne a eu l'occasion de
consacrer la valeur conventionnelle du principe de la rétroactivité « in mitius ». Si le principe n'est pas inscrit dans la Convention européenne, la Cour de Strasbourg a pu juger
que l'application rétroactive d'une loi plus douce ne portait pas atteinte à l'exigence de
non-rétroactivité des peines (CESDH, art. 7 § 1). C'est donc de manière indirecte que la



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