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CHAPITRE 5 - Les opérations sur le fonds de commerce

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de demander l'attribution judiciaire du gage, le créancier devant alors reverser le cas
échéant au débiteur, la différence entre le montant de la créance et la valeur du gage.
Par ailleurs, la question s'est posée de savoir si les parties avaient le choix concernant
leur garantie portant sur un stock entre le gage de meuble sans dépossession de droit
commun régi par le Code civil et le gage spécial des stocks prévu par le Code de
commerce. Dans un important arrêt du 19 février 201329, la Cour de cassation consacre
l'exclusivité du gage spécial sur stock en affirmant que « s'agissant d'un gage portant
sur des éléments visés à l'article L. 527-3 du Code de commerce, les parties, dont l'une
est un établissement de crédit, ne peuvent soumettre leur contrat au droit commun du
gage de meubles sans dépossession ».

2* L'ALIÉNATION DU FONDS DE COMMERCE
182. Historiquement, c'est pour le vendre que les commerçants ont « inventé » le
fonds de commerce. La notion est apparue d'abord dans sa dimension patrimoniale,
ce qui explique peut-être une partie de ses insuffisances. La valeur importante du
fonds a tendu à le rapprocher des immeubles, éléments primordiaux dans le gage
général d'un créancier sur son débiteur. Mais alors que les immeubles ne perdent pas
de valeur lorsqu'ils sont cédés, le fonds, qui correspond à une sorte de vitesse acquise
par son exploitant, peut très bien se déprécier du fait même que son exploitant a
changé. L'objectivation du fonds est donc un peu trompeuse, surtout si elle prend
pour modèle celle des immeubles.
183. La vente et l'apport en société d'un fonds de commerce ont été réglementés
par la loi du 17 mars 1909 et celle du 29 juin 1935 maintenant insérées dans le
nouveau Code de commerce respectivement aux articles L. 141-5 à L. 145-22 et
L. 141-1 à L. 141-4. Ces deux textes ont tenté de concilier trois catégories d'intérêts
opposés : ceux de l'acheteur du fonds, ceux du vendeur du fonds lorsqu'il fait crédit
à l'acheteur, et ceux des créanciers du vendeur du fonds. À ces intérêts essentiels, il
faut aussi ajouter celui des parties à l'acte, protégées contre les manœuvres des intermédiaires, celui des débiteurs du vendeur, et celui du conjoint du vendeur, sans oublier
l'intérêt général de la commune de situation du fonds, protégé depuis la loi no 2005882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises par un droit de
préemption communal. En dernier lieu, la loi Sapin 2, nº 2016-1691 du 9 décembre
2016 est venue apporter des modifications ponctuelles.
184. Droit de préemption communal - L'article 58 de la loi en faveur des PME crée
un « Droit de préemption des communes sur les fonds artisanaux, les fonds de
commerce et les baux commerciaux » aux articles L. 214-1 à L. 214-3 du Code de
l'urbanisme auxquels la loi Pinel du 18 juin 2014 a apporté quelques modifications.
L'objectif est d'étendre le droit de préemption communal qui existe sur certaines
ventes d'immeuble aux fonds de commerce, fonds artisanaux et aux baux
--
29. Cass. com., 19 févr. 2013, no 11-21763, C. Gijsbers : RLDC avril 2013, p. 26 ; Dammann R. ; D. 2013,
p. 493.



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