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MÉMENTOS - DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

commerce dépend seulement de l'état du marché, mais, pour la suite, un système
contraignant particulièrement complexe a été mis en place. Le loyer initial peut en
outre être fixe, et/ou assis sur des éléments variables qui dépendent pour tout ou
partie par exemple du chiffre d'affaires réalisé par le preneur. À cet égard, la Cour de
cassation a affirmé dans un arrêt du 15 février 201858 que les clauses de non-responsabilité et de fixation du loyer à un minimum garanti, contenues dans un bail commercial n'entrent pas dans le champ d'application de l'article L. 442-6, I, 2º, du Code de
commerce relatif à la responsabilité du cocontractant pour déséquilibre significatif du
contrat. Pour la Cour de cassation, seules les activités de production, de distribution et
de services relève de l'article L. 442-6, I-2º du Code de commerce, de sorte que le litige
qui porte sur l'exécution d'un bail commercial, ne ressortit pas de la compétence des
juridictions spécialement désignées pour statuer en application de ce texte.
229. « Loyer binaire » ou « clause-recette » - Lorsque le loyer initial se compose
d'une partie fixe et d'une partie variable en fonction des résultats du preneur, il est
désigné sous l'expression de « loyer binaire », très fréquent pour les fonds de
commerce des centres commerciaux. De façon générale, la « clause-recette » est la
clause du bail qui fait dépendre le loyer, pour tout ou partie, du chiffre d'affaires ou
du résultat réalisés par le preneur, car le loyer n'est pas fixé en raison d'un indice. La
clause-recettes est une « clause d'actualisation », comparable à un mode de fixation
originaire du loyer. Ce n'est pas en fonction du loyer précédent que le loyer nouveau
est déterminé, mais en raison d'un paramètre différent à chaque fixation, et dont la
nature est précisée à l'avance.
Pour la Cour de cassation, « la fixation du loyer renouvelé d'un tel bail échappe aux
dispositions du décret du 30 septembre 1953 et n'est régie que par la convention des
parties »59, ce qui écarte l'application de toutes les dispositions du statut des baux
commerciaux relatives à l'encadrement des loyers révisés ou renouvelés, l'évolution du
loyer commercial étant uniquement régie par la convention des parties en présence
d'une clause-recette. En ce sens, la Cour de cassation a posé comme principe que « la
stipulation selon laquelle le loyer d'un bail commercial est composé d'un loyer
minimum et d'un loyer calculé sur la base du chiffre d'affaires du preneur n'interdit
pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour
fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative ; que le juge
statue alors selon les critères de l'article L. 145-33 précité, notamment au regard de
l'obligation contractuelle du preneur de verser, en sus du minimum garanti, une part
variable, en appréciant l'abattement qui en découle »60.
230. Droit d'entrée dans les locaux : le pas-de-porte - Comme le bail commercial
prive pour longtemps le propriétaire des locaux de son droit de jouissance, un « pasde-porte », c'est-à-dire une somme d'argent représentant une sorte de droit d'entrée,
est souvent demandé pour compenser l'avantage de la stabilité accordé au preneur. La
pratique de ce « chapeau » a donc pour effet de renchérir le prix des fonds et concourt
à la hausse des prix. Mais elle est aussi un moyen de rectifier la différence artificielle
--
58. Cass. 3e civ., 15 févr. 2018, nº 17-11329.
59. Cass. 3e civ., 10 mars 1993 : JCP E 1993, II, p. 460, note Boccara G. ; 27 janv. 1999, JCP E 1999,
p. 575, note Auque F. ; JCP G 1999, II, 10142, note Boccara G.
60. Cass. 3e civ., 3 nov. 2016, nº 15-16826 et 15-16827.



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