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CHAPITRE 6 - L'exploitation du fonds par son propriétaire

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faut que ces facteurs aient concerné le fonds de commerce en cause77 ou aient présenté
un intérêt pour l'activité exercée dans les lieux par le preneur78.
237. Procédure en fixation de loyer - La procédure qui se déroule devant le président du tribunal de grande instance, désormais dénommé tribunal judiciaire depuis la
réforme du Code de procédure civile entrée en vigueur le 1er janvier 2020, statuant au
titre de juge des loyers commerciaux, est une procédure sur mémoire comme le
prévoient l'article L. 145-56 et les articles R. 145-23 à R. 145-27 du Code de commerce.
Elle se déroule en trois temps :
- la demande en révision du loyer d'un bail commercial doit être formée par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec avis de réception (C. com., art. R. 145-20) ;
- à défaut d'accord entre les parties, la demande doit être suivie d'un mémoire en
demande et, après un délai d'un mois, d'une assignation en justice (C. com.,
art. R. 145-20, R. 145-25 et R. 145-27). Cette chronologie est intangible et la Cour
de cassation a ainsi déclaré irrecevable et irrégularisable, la notification de la
demande en révision faite postérieurement au mémoire en demande79 ;
- à défaut d'accord des parties, à la suite de la demande en révision du loyer, la partie
qui intente une action en fixation de loyer doit adresser à l'autre partie un mémoire
préalable, contenant notamment ses prétentions, un mois au moins avant la
saisine du juge, à peine d'irrecevabilité80. En ce sens, la Cour de cassation a considéré que « la notification préalable à la saisine du juge du mémoire du demandeur
ou du défendeur, ne peut être remplacée par aucun acte même extra-judiciaire » et
notamment l'absence de mémoire ne peut être suppléée par le dépôt de conclusions devant le juge des loyers commerciaux. En ce cas, les conclusions déposées
sont inopérantes étant affectées d'une nullité de fond entraînant l'extinction définitive de la procédure en fixation du loyer81.
238. Clause d'échelle mobile - Par dérogation à l'article L. 145-38 du Code de
commerce qui est d'ordre public, l'article L. 145-39 du même code prévoit qu'un bail
commercial peut contenir une clause d'échelle mobile qui est une clause d'indexation
fondée sur un indice choisi par les parties autre que celui du coût de la construction
(ICC) ou celui des loyers commerciaux (ILC) ou encore celui des activités tertiaires
(ILAT). Il suffit, pour la validité de la clause, qu'elle soit conforme à l'article L. 112-2
du Code monétaire et financier, c'est-à-dire que l'indice choisi soit en relation directe
avec l'objet du contrat ou l'activité de l'une des parties, ce qui est d'ailleurs le cas de
l'indice ILC, l'article L. 112-2 ayant été complété par la loi LME pour y introduire l'indice
ILC et le réputer en rapport direct avec l'objet d'une convention relative à un immeuble
bâti. La loi du 17 mai 2011 sur la qualité et l'amélioration de la qualité du droit a
procédé à une semblable modification de l'article L. 112-2 pour y introduire
l'indice ILAT.
--
77. V. Cass. 3e civ., 30 juin 2004 : JCP E 2004, 1601. Ainsi, ne constitue pas une modification matérielle
des facteurs locaux de commercialité justifiant la réduction du loyer payé par le locataire exploitant
une résidence de tourisme la baisse des loyers payés par les exploitants de résidences de tourisme
concurrentes : Cass. 3e civ., 25 oct. 2018, nº 17-22129.
78. Cass. 3e civ., 7 avril 2004 : D. 2004, AJ, p. 1311, obs. Rouquet Y.
79. Cass. 3e civ., 26 janv. 2017, no 16-10304.
80. C. com., art. R. 147-27.
81. Cass. 3e civ., 4 févr. 2009, no 08-10723.



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