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247. En revanche, le bailleur peut stipuler une interdiction absolue de céder le bail
commercial sans le fonds de commerce. En effet, cette opération démontre que les
locaux ne sont plus nécessaires à l'exploitation du fonds. Une telle clause prohibitive
est souvent la contrepartie de l'absence ou de la modicité du pas-de-porte.
Dans ces conditions, il peut être tentant pour le preneur de déguiser la cession du seul
droit au bail en cession de fonds de commerce, à laquelle le bailleur ne peut s'opposer.
Mais, à l'inverse, le propriétaire peut accorder au preneur la liberté de cession, qui fait du
droit au bail un véritable élément patrimonial autonome.
248. Commerçant marié - Le problème se complique si le preneur est marié, car
l'article L. 121-5 du Code de commerce interdit à un conjoint de céder seul le bail,
lorsque trois conditions sont réunies :
- le fonds de commerce est un bien commun ;
- le bail est nécessaire à l'exploitation de l'entreprise ;
- l'autre époux « participe à l'activité professionnelle » du cédant « en qualité de
conjoint travaillant dans l'entreprise ».
Dans cette hypothèse, le conjoint du cédant doit donner son consentement exprès à
l'acte de cession. Faute de quoi, il peut demander l'annulation de la cession au cours
des deux années qui suivent le moment où il a eu connaissance de l'acte, sans pouvoir
agir plus de deux ans après la dissolution de la communauté.

b) Effets de la cession de bail
249. Le bailleur stipule le plus souvent une clause de solidarité en cas de cession de
bail98 : le cédant reste donc tenu au paiement des loyers dus par le cessionnaire, sauf
accord nouveau contraire. La Cour de cassation a néanmoins jugé que la clause est
réputée non écrite en application de l'article L. 641-12 du Code de commerce si la
cession intervient dans le cadre de la procédure collective du cédant. L'article 64 de
la loi PACTE du 22 mai 201999 est venue complétée cette jurisprudence en réputant
également non-écrite, dans le cadre d'un plan de cession adopté en procédure collective, la clause dite de « solidarité inversée » selon laquelle le cessionnaire garantit la
totalité des sommes dues par le preneur à la date de la cession du bail. Mais la
clause de solidarité s'applique si l'acquéreur, non soumis à une liquidation judiciaire,
cède le bail à son tour100. Lorsque la clause de solidarité prévoit que la garantie est
due par le cédant jusqu'à l'expiration du bail, jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi
Pinel, le cédant restait tenu en cas de tacite reconduction du bail puisque dans ce cas
c'était le même bail qui se poursuivait au-delà de son terme contractuel101. La loi Pinel
du 18 juin 2014 est intervenue sur ce point en instituant deux nouveaux articles :
- en premier lieu, l'article L. 145-16-1 indique qu'en cas de défaut de paiement des
loyers par le nouveau locataire, cessionnaire du fonds, le bailleur doit en informer
le cédant dans le délai d'un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait
--
98. Une réponse ministérielle récente a rappelé la validité des clauses de garantie solidaire (Rép. min. à QE
no 1892, JOAN Q. 15 janvier 2013, p. 409).
99. L'article 64 de la loi « PACTE » a complété l'article L. 642-7 alinéa 3 du Code de commerce.
100.Cass. com., 15 nov. 2017, nº 16-19131.
101.La jurisprudence est constante ; voir par exemple, Cass. 3e civ., 7 févr. 2007, no 06-11148 : Rev. loyers,
avril 2007, p. 179, note Quément C.


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