Mémentos - Droit commercial et des affaires - 13e - 173

CHAPITRE

7

L'exploitation du fonds
confiée à un tiers

301. Le propriétaire du fonds n'est nullement obligé de l'exploiter directement
lui-même. Dans de très nombreux cas, le fonds est exploité par une autre personne
que son propriétaire.
Dans certaines situations, le fonds est obligatoirement exploité par une autre personne
que son propriétaire parce que celui-ci n'est pas capable de le faire : c'est l'hypothèse du
fonds appartenant à un mineur. Le fonds de commerce appartenant à un incapable ne
peut effectivement pas être exploité par lui selon l'article 121-2 du Code de commerce
concernant les mineurs. Mais le représentant légal du mineur peut agir à sa place en
prenant soin d'obtenir les autorisations nécessaires (de l'autre parent, du juge des
tutelles, du conseil de famille, selon le cas) pour les actes les plus importants (c'est-àdire, au sens large, les actes de disposition). Dans cette hypothèse, l'exploitant du
fonds n'a pas toute liberté : il doit surtout songer à restituer le fonds en état de fonctionnement lorsque l'incapacité du représenté aura pris fin, tout en lui faisant produire les
revenus nécessaires pendant la période de représentation.
302. L'exploitation directe par un propriétaire unique n'est pas seule solution. Il est
possible pour le propriétaire du fonds d'en confier l'exploitation à un tiers. Le fonds
est dans cette hypothèse mise en gérance. Mais il faut prendre garde à ce terme qui
recouvre des situations juridiques très différentes : ainsi, il existe les gérants salariés, les
gérants mandataires et les gérants-libres ou locataires-gérants.
Dans les deux premières hypothèses, le fonds n'est pas loué au gérant : celui-ci ne
l'exploite pas pour son propre compte, et ne court pas les risques du commerce (il n'est
même pas commerçant). Au contraire, le gérant-libre est commerçant et agit en son
nom et pour son compte, même s'il n'est pas propriétaire du fonds. Corrélativement,
ce dernier a une grande indépendance de gestion, ce qui n'est le cas ni du mandataire,
tenu par une mission précise, ni du salarié, par essence subordonné.
Les régimes juridiques sont extrêmement différents sur beaucoup de points : les conditions de la gérance libre ou location-gérance, et la protection des créanciers des parties
ne se retrouvent pas dans la gérance par mandataire. Le gérant-libre ou locataire-gérant
est en principe dépourvu des avantages reconnus aux salariés par le droit du travail, sauf
application de l'article L. 7321-1 (ancien art. L. 781-1) du Code du travail, si l'on considère qu'il est en fait dans une situation de subordonné, ce qui est souvent le cas des
gérants-libres de stations-service de compagnies pétrolières.
S'agissant du contrat de location-gérance, bien que très utilisé en pratique, ce contrat
dont les caractères sont définis par la loi (1) est considéré avec suspicion par le législateur



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