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MÉMENTOS - DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

Quant à la cause du contrat, on doit particulièrement veiller à sa licéité ou à sa moralité,
en raison du type d'activité poursuivie.

B - Conditions spécifiques
312. Il existe ainsi des conditions de publicité. Afin de prévenir les tiers, le Code de
commerce s'attache à leur permettre d'identifier le contrat : une publicité légale est
imposée aux parties. Le début et la fin de la location-gérance font l'objet d'une insertion dans un journal d'annonces légales : un extrait du contrat doit être publié dans les
quinze jours qui suivent sa conclusion ou sa cessation. Le défaut de publicité n'est pas
sanctionné par la nullité, mais est préjudiciable au loueur puisque le délai mettant fin à
son obligation solidaire envers les dettes d'exploitation du loueur ne court pas.

1) Conditions de la location-gérance pour le loueur
313. Interdiction résultant du bail commercial - La faculté de donner le fonds en
location-gérance est parfois restreinte par une clause du bail commercial. Ainsi, une
clause du bail peut stipuler, à la charge du preneur, une obligation d'exploitation
personnelle du fonds loué ou une interdiction de concéder la jouissance des lieux
loués. La jurisprudence estimait que de telles clauses excluaient toute possibilité de
mise en location-gérance8. Toutefois, un arrêt de la Cour de cassation du 23 janvier
20079 est très en retrait par rapport à cette jurisprudence en considérant que la
clause interdisant de concéder la jouissance des lieux sous quelque forme que ce soit
ne concerne pas la mise en location-gérance. Cette interprétation de la Cour de cassation nous semble très contestable, car la location-gérance d'un fonds emporte nécessairement mise à disposition des locaux dans lequel le fonds est exploité. Il n'en reste
pas moins que, compte tenu de cet arrêt, certes non publié au Bulletin de la Cour de
cassation, pour être parfaitement certain d'interdire la location-gérance, la meilleure
solution est de l'écrire expressément dans le contrat de bail plutôt que d'utiliser des
expressions sujettes à interprétation.
314. Fonds communs aux époux - Sans qu'il s'agisse d'une interdiction, une limitation particulière vient de l'existence d'une condition propre au fonds qui a la nature
d'un bien de communauté. L'époux commerçant ne peut le donner seul en location
selon l'article L. 121-5 du Code de commerce, lorsque son conjoint participe à l'exploitation de l'entreprise commerciale. À peine de nullité, le conjoint qui travaille dans
l'entreprise doit donner son consentement exprès. Par comparaison, un usufruitier
peut concéder une location-gérance sans l'accord du nu-propriétaire du fonds.
315. Condition d'antériorité - La loi du 20 mars 1956 prévoyait deux conditions
d'antériorité réalisées en la personne du loueur, pour empêcher la location de fonds
créés artificiellement. La première imposait au loueur d'avoir exercé une activité
commerciale ou artisanale pendant sept ans avant la conclusion du contrat. Il devait
avoir eu pendant cette période la qualité de commerçant, d'artisan, de gérant de
société, de directeur commercial ou technique. Quant aux loueurs personnes morales,
--
8.
9.

Voir par exemple, Cass. 1re civ., 14 nov. 1996 : Dr. affaires 1997, no 3, p. 74.
Cass. 3e civ., 23 janv. 2007, no 06-10191 : Loyers et copr. avril 2007, no 79, obs. Pereira-Osouf P.



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Mémentos - Droit commercial et des affaires - 13e - 1
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