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hésitation est en partie due aux difficultés que le juriste rencontre à catégoriser les
règles issues de l'autorégulation des acteurs économiques6. Les termes d'usages de
fait, d'usages conventionnels, d'usages de droit, d'usages à caractère impératif et de
coutumes commerciales sont notamment employés7. Cette diversité terminologique
correspond également à une certaine hésitation quant à la détermination du régime
juridique des différents usages8.
14. Force des différentes catégories d'usage - L'usage est toujours une pratique
couramment admise dans un milieu commercial, mais cette pratique n'est pas nécessairement reconnue comme une règle par le milieu considéré. Ces usages, que l'on
peut qualifier d'usages de fait ou usages conventionnels, n'acquièrent de caractère
obligatoire qu'en étant incorporés expressément ou au moins tacitement dans une
convention. En revanche, certains usages, qualifiés d'usages de droit, sont des véritables règles de droit et n'ont pas besoin d'être incorporés à une convention pour exister
comme tels et posséder une force obligatoire pour les professionnels concernés9. La
valeur de ces usages de droit est en principe celle d'une loi supplétive s'appliquant de
droit aux conventions à moins d'avoir été expressément écartée10. Ces usages peuvent
déroger à des lois ayant elles-mêmes une valeur supplétive, mais ne peuvent en
revanche déroger à une loi impérative11. Certains usages ont pu toutefois s'imposer
contra legem en vertu du principe selon lequel la loi spéciale déroge à la loi générale
(lex specialia genaralibus derogant). Ainsi des usages de droit commerciaux ont pu
déroger à des dispositions du Code civil. Tel est par exemple le cas de la solidarité
passive des codébiteurs commerçants qui est présumée12 contrairement aux dispositions de l'ancien article 1202 du Code civil (« La solidarité ne se présume point ») qui
ont été conservées, avec la réforme du droit des contrats de l'ordonnance nº 2016-131
du 10 février 2016, par le nouvel article 1310 du Code civil (« La solidarité est légale ou
conventionnelle ; elle ne se présume pas »). Cet usage, antérieur au Code civil et maintenu depuis, a été validé par une jurisprudence presque centenaire de la Cour de
cassation qui a estimé qu'en favorisant le crédit aux commerçants, l'usage était
conforme à l'intérêt commun du créancier et du débiteur. Il faut souligner qu'en principe, en vertu de l'article 1103 (ancien art. 1134) du Code civil (« Les contrats légalement formés tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faits. ») affirmant le primat de la
convention des parties, les dispositions du contrat peuvent expressément déroger à un
usage, même s'il s'agit d'un usage ayant valeur de règle de droit (par exemple, la règle
de la solidarité pour les actes de commerce ou l'anatocisme dans le compte courant). Il
n'en va différemment que si une loi impérative reprend un usage ou y renvoie. C'est
donc à ces seuls usages que devrait être réservée la qualification d'usages impératifs.
--
6.

V. Bahans J.-M., Théorie générale de l'acte juridique et droit économique, thèse Bordeaux 1998,
éd. Anrt, tome 1, nos 170 et s.
7. V. Guyon Y., Droit des affaires, tome 1, 12e éd., 2003, Economica, nos 30 et s., p. 26 et s.
8. Sur les usages, v. Usages, par l'Institut des usages, JCP E, 2016, chron., 1684. V. aussi, Les usages,
l'autre droit de l'entreprise, sous la dir. de Mousseron P., 2014, LexisNexis.
9. Pour la reconnaissance d'un usage de droit en matière de courtage, voir Cass. com., 13 mai 2003 :
D. 2004, p. 414, note Bahans J.-M. et Menjucq M.
10. V. not. : Salah M. M., « Usages commerciaux », op. cit., nos 73 et s.
11. V. not. : Salah M. M., « Usages commerciaux », op. cit., nos 60 et s.
12. En revanche, la solidarité active ne se présume pas en matière commerciale : Cass. com., 28 sept.
2018, nº 16-18133 : RTD com. 2018, p. 907, note Saintourens B.



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