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MÉMENTOS - DROIT COMMERCIAL ET DES AFFAIRES

des sociétés. Pour les personnes physiques, cette immatriculation obligatoire fait
présumer la qualité de commerçant selon l'article L. 123-7 du Code de commerce. En
ce sens, la Cour de cassation a considéré dans un arrêt du 17 février 201518 que la
personne qui est restée immatriculée au registre du commerce après avoir donné son
fonds de commerce en location-gérance est présumée avoir la qualité de commerçant
et ne peut pas demander à bénéficier d'une procédure de surendettement. Cependant,
l'article L. 123-7 indique que cette présomption n'est pas opposable aux tiers et administrations qui apportent la preuve contraire. L'article L. 123-7 énonce, par ailleurs, que les
tiers et administrations ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption s'ils savaient
que la personne immatriculée n'était pas commerçante. À ce titre, la Cour de cassation a
apporté une précision dans un arrêt du 27 septembre 201619. Elle approuve ainsi une
cour d'appel d'avoir exactement retenu que « pour contester sa qualité de commerçant
invoquée par des tiers ou des administrations se prévalant de la présomption instituée
par l'article L. 123-7 du Code de commerce, la personne immatriculée au registre du
commerce et des sociétés doit prouver que ces derniers savaient qu'elle n'était pas
commerçante, à défaut de quoi la présomption est irréfragable contre cette personne. »
C'est donc sur la personne qui conteste avoir la qualité de commerçant que pèse la
charge de prouver que le tiers ou les administrations savaient qu'elle n'est pas
commerçante.
Pour les personnes morales, leur immatriculation au registre du commerce et des
sociétés conditionne la jouissance de leur personnalité juridique20.
42. Commerçant de fait - Il ne faut pas cependant en déduire que l'absence
d'immatriculation empêche l'attribution de la qualité de commerçant : dès lors qu'une
personne fait des actes de commerce à titre habituel, elle est commerçante de fait. Il
existe ainsi des commerçants qui s'ignorent : ainsi, l'Institut musulman de la mosquée
de Paris, constitué sous la forme d'une association soumise à la loi du 1er juillet 1901,
gérait un magasin permettant aux musulmans de se procurer de la viande conformément aux principes de la loi coranique. La Cour de cassation a reconnu la qualité de
commerçant de cet institut en relevant qu'il « exploite un établissement à but lucratif
et fait ainsi de façon habituelle des actes de commerce »21.

B - Distinction avec les professions non commerciales
1) Les activités artisanales
43. C'est surtout la distinction entre le commerçant et l'artisan qui a soulevé le plus
de difficultés. Le critère ne réside pas seulement dans la nature de l'activité (de transformation), mais dans la dimension de l'entreprise et dans le fait que l'artisan travaille
de ses mains et ne tire pas l'essentiel de son revenu d'une spéculation sur la maind'œuvre et/ou le capital technique, ou des achats pour revendre.
--
18.
19.
20.
21.

Cass. com., 17 févr. 2015, nº 13-27508.
Cass. com., 26 sept. 2016, nº 14-21964.
C. com., art. L. 210-6.
Cass. com., 17 mars 1981 : Rev. sociétés 1982, p. 124.



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