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CHAPITRE 4 - La notion de fonds de commerce

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La jurisprudence fiscale déroge au droit commercial afin d'appliquer les droits de mutation dus en matière de vente de fonds de commerce. En effet, il lui arrive de reconnaître
une telle vente alors que le bien vendu est une marque ou un droit de bail, qu'elle considère comme l'élément primordial de réunion de la clientèle. Ou bien elle refuse de qualifier de vente de fonds de commerce une opération qui ne comporte pas la vente de
l'élément économiquement le plus important.

B - Les autres éléments inclus dans le fonds de commerce
1) Les autres éléments incorporels
a) Le nom commercial
141. C'est la dénomination sous laquelle une personne exerce le commerce. Elle
correspond à un nom patronymique effectivement porté ou à un nom d'emprunt
(pseudonyme, nom de fantaisie). Si son propriétaire est une société, on parle de dénomination sociale. À cet égard, dans une réponse du 12 avril 201119, le ministre de la
Justice a rappelé qu'il est de la responsabilité de toute société, lorsqu'elle sollicite son
immatriculation au registre du commerce et des sociétés, de s'assurer que le nom
commercial qu'elle choisit pour désigner l'entreprise ou le fonds de commerce qu'elle
exploite ne porte pas atteinte à des droits antérieurs : marques déposées, noms
commerciaux, dénominations sociales, droits d'auteur... À défaut, les titulaires de
droits antérieurs pourront l'assigner en contrefaçon ou en concurrence déloyale, afin
d'obtenir des dommages-intérêts et l'interdiction d'user du nom commercial en cause
et, plus largement, de tout signe portant atteinte à leurs droits. Le nom commercial est
peu réglementé. La jurisprudence le traite comme un attribut patrimonial, contrairement au nom patronymique, considéré plutôt comme un attribut personnel, objet
d'un droit de la personnalité. Par conséquent, on peut choisir un nom qui ne porte
pas atteinte à des droits patrimoniaux acquis ; mais il ne faut pas non plus « polluer »
les droits de la personnalité en faisant un usage commercial d'un nom célèbre20. Or, le
nom une fois « commercial », devient cessible, avec ou sans le fonds de commerce.
142. Le titulaire du nom commercial a la possibilité de se défendre contre les usurpations, par l'action en concurrence déloyale, dès l'instant qu'un risque de confusion
existe. Il obtiendra des dommages et intérêts et la cessation du trouble (par exemple,
par l'adjonction d'un prénom). Mais, le nom patronymique, une fois devenu commercial, échappe à celui qui le porte comme nom patronymique. Ainsi, M. Bordas, devenu
minoritaire dans sa propre société après l'entrée dans le capital de financiers, fut dans
l'impossibilité d'empêcher l'utilisation de son nom après y avoir consenti en faveur de
la maison d'édition dont il a par la suite vendu les actions21.
En revanche, le consentement de l'associé dont le nom est notoirement connu à l'insertion de son patronyme dans la dénomination d'une société exerçant son activité dans le
--
19. Journal des sociétés 2011, no 87, mai, flash info, p. 45.
20. Pollaud-Dullian F., « L'utilisation d'un nom patronymique comme nom commercial », JCP 1992, I,
3618.
21. Cass. com., 12 mars 1985 : JCP 1985, II, 20400, note Bonet G.



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