Mémentos -Droit de la médiation et des modes amiables de règlement des différends - 2e - 45

CHAPITRE 1 - Régime juridique commun aux procédés qualifiés de médiation
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D'un commun accord, les parties disposent de la faculté d'écarter le secret couvrant le
processus de médiation et de faire primer une certaine transparence sur leurs pourparlers
et échanges.
58. Ordre public. La deuxième hypothèse est garante de la protection d'intérêts supérieurs
qui dépasse l'intérêt particulier qu'il y a de conserver le secret sur la médiation.
Dès lors, le principe de confidentialité n'est pas applicable « en présence de raisons
impérieuses d'ordre public ou de motifs liés à la protection de l'intérêt supérieur de
l'enfant ou à l'intégrité physique ou psychologique de la personne » (L. nº 95-125,
8 févr. 1995, art. 21-3, al. 3, a). Sur ce point, il convient de souligner que l'article 7 de
la directive de 2008 évoque « la protection des intérêts primordiaux des enfants ».
59. Utilité. Enfin, la confidentialité ne doit pas constituer un obstacle au processus de
médiation lui-même. Par conséquent, les renseignements marqués du sceau de la
confidentialité sont dévoilés « lorsque la révélation de l'existence ou la divulgation du
contenu de l'accord issu de la médiation est nécessaire pour sa mise en œuvre ou son
exécution » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-3, al. 3, b).
C - Disponibilité des droits
60. Disponibilité. Dans une optique similaire à l'arbitrage (C. civ., art. 2059), le troisième
principe vise à préserver les droits de chacun en ce que « l'accord auquel
parviennent les parties ne peut porter atteinte à des droits dont elles n'ont pas la
libre disposition » (L. nº 95-125, 8 févr. 1995, art. 21-4). Le recours à la médiation
implique que les parties disposent librement des droits litigieux, c'est-à-dire des droits
susceptibles de faire l'objet d'un acte de disposition14
. Pour faire un parallèle avec
l'arbitrage, le différend doit être « médiable ». La distinction entre droits disponibles
et indisponibles est délicate. La facilité pourrait faire dire que les droits patrimoniaux
sont disponibles tandis que les droits extrapatrimoniaux sont indisponibles. Cependant,
cela n'est pas exact15
. La « médiabilité », à l'instar de l'arbitrage, « est une question
. La jurisprudence montre que le caractère disponible
abstraite, délicate, mal cernée, fuyante, et qui suscite un certain nombre de malentendus,
voire de contresens »16
ou indisponible d'un droit est évanescent. Si la jurisprudence judiciaire considère que
les sanctions professionnelles applicables au débiteur condamné pour ses fautes de
gestion (C. com., art. L. 653-1 et s.) ne sont pas disponibles à l'occasion d'une
transaction17
incluant la renonciation au recours pour excès de pouvoir18
, la jurisprudence administrative admet la validité de la transaction
.
Par ailleurs, il n'est guère évident de distinguer le respect de la disponibilité des droits
avec celui des règles d'ordre public. Outre les hypothèses où le législateur a qualifié lui--
14.
SERAGLINI CH., ORTSCHEIDT J., Droit de l'arbitrage interne et international,2e
-6e ch. réunies, 5 juin 2019, nº 412732, Lebon T.
éd., LGDJ, 2019, nº 103.
15. Id., nº 105.
16. JARROSSON CH., « L'arbitrabilité, Présentation méthodologique », RJ Com. 1996, p. 1.
17. Cass. com., 9 déc. 2020, nº 19-17258, F-P+B.
18. CE, 5e
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