Mémentos - Note de synthèse - 2e - 166

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MÉMENTOS - NOTE DE SYNTHÈSE
besoin de flexibilité et de souplesse dans son élaboration et sa mise en œuvre. Or la
production d'un droit mou où l'incitation remplace la contrainte et où la définition de
principes directeurs supplante la définition de règles précises répond à ces impératifs.
Le recours aux mécanismes de régulation, dont la soft law représente un instrument
majeur, s'est par conséquent intensifié. Le caractère informel de ces actes constitue un
des intérêts essentiels pour leur auteur, mais aussi pour les destinataires de telles informations.
Il ne s'agit pas nécessairement des destinataires « officiels », mais de tous les
destinataires potentiels, c'est-à-dire chaque opérateur, personne physique ou morale,
toute institution qui peut avoir besoin de connaître les lignes de force de l'application
de la réglementation européenne. Les procédures contraignantes d'édiction des actes
juridiques et la lenteur qu'elles induisent diminuent la réactivité de l'institution en
charge de conduire les politiques européennes. L'acte informel n'a pas à répondre à
ces contraintes. La contrepartie est son absence, en principe, d'effet obligatoire, de
sorte qu'il leur est dénié toute valeur normative.
Mais la normativité ne peut se résumer à une règle dont la contrainte lui serait seulement
intrinsèque et consubstantielle. La contrainte s'apprécie également comme un
élément externe à la norme. Plus encore, un énoncé qui n'emporte pas sanction n'est
pas nécessairement dépourvu d'effets. En d'autres termes, appréhender la normativité
d'un énoncé ne peut se limiter à l'analyse de l'énoncé juridique en lui-même. La
mesure de la normativité tient aussi aux effets de la règle.
Or il pèse sur les règles juridiques une demande croissante d'efficacité et, plus encore,
d'effectivité. L'effectivité, définie comme « l'efficacité dont on peut vérifier la réalité,
dont la réalité est incontestable », suppose ainsi de constater un « effet réel » de la
norme. Elle exige donc l'évaluation positive de l'efficacité d'un énoncé juridique. Dans
cette perspective, la force normative s'apprécie non plus sur la base du seul examen de
l'acte, mais aussi au regard des effets qu'il produit. L'hypothèse, ici développée, revient
à considérer que l'énoncé juridique, qui emporte des effets juridiques, peu importe son
support formel ou informel, peut disposer d'une portée normative dès lors qu'il aboutit
au résultat qu'il vise, par la prescription ou même l'incitation. Ainsi entendue, la portée
normative d'une règle s'illustre dans ses effets, sinon plus, que dans son objet et sa
forme. À cette fin, il importe alors de se placer du point de vue des acteurs selon qu'ils
accordent ou non une telle valeur. Dans cette perspective, plus subjective, les premiers à
reconnaître une portée normative à la soft law ont été ses destinataires. Toutefois, ce
n'est que lorsque le juge s'en est saisi qu'elle a pu réellement acquérir une telle portée.
Or, le juge, dès lors qu'il reconnaît une portée normative à la soft law, consacrant son
opposabilité à son auteur, replace la norme au centre de l'analyse, il l'objectivise. Cette
rationalisation de la soft law permet d'associer à sa valeur subjective, une valeur objective.
Le droit mou se rapproche alors de la légalité formelle et acquiert une légitimité
nouvelle pour autant qu'il emporte de tels effets.
Mais cette approche, qui semble relever d'un souci de réalisme du juge lui permettant
de tenir compte de ce nouveau mode de production du droit, tout en protégeant les
destinataires de ces normes, ne doit pas masquer également la stratégie contentieuse
qu'elle autorise. En effet, par la consécration d'une portée normative à la soft law sans
nécessairement qu'elle dispose ab initio d'une telle valeur (I), le juge n'a pas seulement
cherché à protéger les destinataires des normes, il a aussi veillé à étendre et renforcer
son contrôle pour le rendre pleinement effectif sur un droit qui lui échappait encore
largement. Il laisse alors apparaître une prise de conscience de l'effectivité tant

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