Mémentos - Note de synthèse - 2e - 168

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MÉMENTOS - NOTE DE SYNTHÈSE
l'imprécision de ses dispositions. La présence de notions indéterminées dans l'acte
d'habilitation ne permet pas aux destinataires de la norme de connaître à l'avance
l'interprétation qui en sera retenue. L'indétermination représente une source d'insécurité
juridique pour les opérateurs. La soft law vient alors informer les opérateurs et les
États membres de la définition que la Commission et, plus rarement, le Conseil entendent
leur donner. La concrétisation d'une notion peut se faire à des degrés variables,
mais elle emporte toujours des effets potentiellement normatifs.
Dans cette perspective, si la Commission peut se contenter de reprendre les solutions
jurisprudentielles pour codifier l'interprétation retenue par la Cour, elle peut aussi faire
preuve d'une autonomie plus forte et proposer « son interprétation de la jurisprudence
de la CJCE ». Plus encore, elle a su développer ses propres critères au soutien de la définition
d'une notion indéterminée, comme celle, charnière, de « marché pertinent ». Ces
choix interprétatifs, actes de volonté, ont une vocation normative difficilement
contestable.
Concernant, ensuite, les communications d'orientation, le potentiel normatif apparaît
avec plus d'évidence encore. En rationalisant par l'orientation son action, l'institution,
auteur de l'acte, s'engage véritablement dans le cadre qu'elle s'est imposé. L'acte
informel s'intéresse au choix du contenu de la mesure et non plus seulement à l'interprétation
des conditions d'application de la réglementation. Il a pour objet de déterminer
un guide explicatif par l'institution de l'exercice de ses pouvoirs. Dans cette perspective,
la soft law vise spécifiquement à proposer un encadrement, une rationalisation
de son pouvoir discrétionnaire. Par cet acte, l'institution précise les modalités d'application
de la norme de base aux cas individuels, voire prédétermine le choix du contenu de
la mesure qu'elle va adopter.
Pour autant, si le potentiel normatif a pu se muer en portée normative, cela tient avant à
tout à la consécration, par le juge, d'effets juridiques à ces actes.
B - Consécration des effets juridiques de la soft law
La soft law recèle intrinsèquement un paradoxe : si elle concourt à la sécurité juridique
des opérateurs en leur indiquant la voie suivie par l'institution auteur de l'acte, elle fragilise
tout autant leur sécurité juridique dès lors que l'acte, non contraignant, ne s'inscrit
dans aucune forme ou procédure garantissant sa légalité et/ou sa pérennité.
Le juge, conscient des atouts mais aussi des dangers que représente la soft law, consentira
rapidement à lui donner des effets juridiques, consacrant par là même une portée
normative à ces actes. L'échelle de normativité reste toutefois variable selon que la
disposition concernée a vocation interprétative ou d'orientation.
Concernant les communications interprétatives, dans la mesure où l'interprétation
dégagée par l'institution peut être remise en cause par le juge, interprète authentique,
mais aussi par son auteur, la sécurité juridique des destinataires de la norme reste
précaire. Le retrait ou la modification d'un acte informel ne répond, par définition et
conformément au principe du parallélisme des formes, à aucune condition formelle.
Aussi, afin de préserver la sécurité juridique des parties concernées, la Cour a-t-elle
posé le principe de l'opposabilité de l'acte à son auteur. En d'autres termes, l'absence
d'effet contraignant de l'acte n'entrave pas son invocabilité.
Aussi, le juge de l'Union a-t-il accepté, par voie d'exception, de contrôler la légalité de la
soft law. Ainsi, l'interprétation retenue par l'auteur de l'acte dans la soft law doit être
conforme aux règles supérieures de droit, qu'il s'agisse du Traité ou du droit dérivé. En

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