Mémentos - Note de synthèse - 2e - 175

CHAPITRE 5 - Dossier corrigé - Le droit souple
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Vous précisez que le droit souple est omniprésent. Quelles fonctions doit-il
remplir pour être efficace ?
J. R. : L'étude a listé quatre fonctions du droit souple. La première est une fonction de
substitution, lorsqu'il est impossible d'avoir recours au droit dur. En droit international,
il est plus facile de signer un mémorandum qu'un traité. La deuxième est l'accompagnement
du droit dur, dont la mise en œuvre est déléguée au droit souple. La troisième est
une fonction de préparation du droit dur : dans un domaine émergent aux technologies
évolutives (internet, économie numérique...), il peut être prématuré de recourir au droit
dur et préférable de disposer de protocoles ou de guides. Enfin, une fonction d'alternative
pérenne au droit dur existe. Le droit souple apparaît alors comme la bonne façon de
réguler un domaine comme, par exemple, la gouvernance d'internet ou, dans le
domaine médical, afin de concilier liberté de prescrire et prise en compte des nouvelles
données de la science.
Quelles sont les règles de bon usage du droit souple ?
J. R. : Le droit souple doit être élaboré dans la transparence, en associant les parties
prenantes. Pour pouvoir être effectif, il doit susciter leur adhésion. Le récepteur, quant
à lui, préférera souvent l'effectivité du droit souple. C'est le cas des entreprises qui préfèrent
que les pouvoirs publics s'adressent à elles par la voie du droit souple que par la voie
de la contrainte.
L. C. : On touche là à l'ambivalence du droit souple. Lorsque l'utilisateur fait face à un
droit souple qui définit des standards de comportement, par exemple une recommandation
de bonne pratique médicale ou une norme technique de l'AFNOR, il doit en tenir
compte parce que le juge pourra se fonder, parmi d'autres éléments, sur ces standards
pour apprécier sa responsabilité. L'utilisateur peut s'en écarter s'il a de bonnes raisons de
le faire mais il ne peut pas complètement l'ignorer.
J. R. : Prenons un autre exemple, le code AFEP/MEDEF(1) qui propose des standards en
matière de gouvernance des entreprises ou de limitation des plus fortes rémunérations.
Une entreprise qui se met en situation de ne pas respecter les préceptes de sa corporation
se place dans une situation délicate car visible par ses pairs.
L. C. : Un autre mécanisme qui donne de la force au droit souple, c'est la publicité
donnée au fait qu'une entreprise ne l'applique pas. Par exemple, pour le code AFEP/
MEDEF, l'Autorité des marchés financiers mentionne depuis 2012 dans son rapport
annuel les noms des entreprises qui n'ont pas respecté telle ou telle recommandation.
Ne s'approche-t-on pas là de règles contraignantes déguisées ?
J. R. : Le droit souple est, ainsi qu'on le dit dans l'étude, comme « l'ombre portée » du
droit dur. La force des recommandations dans un contexte où la sanction qui n'est
jamais très loin permet d'alléger le droit dur.
Chaque fois qu'il est possible de ne pas tout mettre dans la loi ou le règlement et que
l'on peut « basculer » sur du droit souple, alors la loi devient moins lourde, moins technique,
plus stable et donc mieux appliquée.
Notre travail sur le droit souple se place résolument au service de la qualité du droit. Il
renvoie aux questions du mieux légiférer, de simplification d'écriture du droit.

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