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406 - Exceptions. Deux types de contrats font exception au principe

du consensualisme : les contrats solennels et les contrats réels.
Les contrats solennels exigent de véritables conditions de forme. En principe, la condition de forme exigée est un écrit. Il peut s'agir d'un acte
authentique, d'un acte sous signature privée ou d'un écrit sous forme électronique. En plus d'un écrit, le législateur impose parfois :
- des modes particuliers de rédaction, tels une rédaction manuscrite (testament olographe) ou des caractères très apparents (passages en gras, en
capitales, encadrés...) ;
- l'insertion de mentions visant à éclairer le consentement de l'une des parties.
En cas de vente amiable d'un fonds de commerce, par exemple, l'article L. 141-2 du Code de commerce exige que l'acte énonce le chiffre d'affaires réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente.
Les contrats réels supposent, outre l'échange des consentements, la remise
de la chose (tel est le cas du prêt, du dépôt ou du gage). Cette remise, également appelée « tradition », constitue donc une condition de forme. Cela
est désormais prévu au troisième alinéa de l'article 1172 du Code civil.
Le principe étant le consensualisme, seul le législateur peut imposer une
condition de forme.

B

Les sanctions du non-respect des conditions
de formation

407 - Nullité. Le non-respect des conditions de formation des contrats
est sanctionné, en principe, par la nullité de celui-ci (C. civ., art. 1178). La
nullité peut être conventionnelle (constatée d'un commun accord par les
parties) ou, à défaut, judiciaire (prononcée par le juge). Elle doit être
prouvée par celui qui l'invoque.
En principe, la nullité entraîne l'effacement rétroactif du contrat, c'est-àdire le retour au statu quo ante. Le contrat est privé d'effet pour l'avenir,
mais également pour le passé. La disparition est rétroactive. Les prestations promises ne peuvent plus être exigées et les choses doivent être remises en l'état. Les parties doivent se retrouver dans la situation dans laquelle
elles auraient été si le contrat n'avait pas été conclu et il y a lieu à restitutions.
Exceptionnellement, il existe des cas où l'annulation du contrat ne remet
pas totalement les parties dans l'état où elles se seraient trouvées si celui-ci
n'avait pas été conclu. Dans les contrats à exécution successive, par exemple, il est souvent impossible, lorsque l'annulation intervient en cours
d'exécution, que l'une des parties au moins restitue ce qu'elle a reçu. L'occupation d'un local ou la réalisation d'un travail, par exemple, ne peuvent

Chapitre 2 - Les sources des droits subjectifs

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