Hors collection - Le droit de l'ingénierie financière - 6e - 251

CHAPITRE 2 - CONDITIONSDEVALIDITÉDELA CESSION DEDROITSSOCIAUX
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le cessionnaire partage la même analyse et accepte de les prendre en compte dans l'établissement du
prix, soit ce n'est pas le cas et il faut que le cédant renonce à la vente ou que les deux parties prennent
un risque sur le prix intermédiaire convenu. Les parties peuvent aussi avoir recours à une convention
prévoyant qu'une partie du prix sera payable comptant pour un montant déterminé et qu'une seconde
partie sera payable à terme et variable en fonction des prochains résultats. Une convention d'earn out
va alors être conclue pour établir les modalités de calcul de la partie variable du prix.
Par ailleurs, il se peut, à l'inverse, que le cessionnaire se méfie particulièrement des bons résultats des
derniers exercices. En outre, il peut aussi souhaiter que le cédant reste dans la société pendant un
temps transitoire si les performances de la société sont en partie liées à des connaissances, compétences
particulières que possède le cédant. Intéresser le cédant aux résultats est alors un bon moyen
pour le motiver à opérer une transition en de bons termes.
491. Sur le plan fiscal, le complément de prix versé par le cessionnaire au cédant ne devient imposable,
au titre de l'impôt sur les plus-values, qu'au jour de sa perception effective par le cédant dès
lors que ce complément est déterminé en fonction d'une indexation en relation directe avec l'activité
de la société dont les titres sont cédés (CGI, art. 150-0 A, I-2 et 150-0, D-2). Si le cédant est une
entreprise, le complément de prix ne devient imposable qu'au titre de l'exercice au cours duquel il a
été perçu et si le cédant a bénéficié d'un régime d'exonération de la plus-value de cession, le complément
de prix bénéficiera du même dispositif de faveur. Il reste que le complément de prix impacte la
valeur des titres dans le patrimoine du cessionnaire. Quant aux droits d'enregistrement, leur montant
variera (à la hausse comme à la baisse) en fonction du prix définitif convenu.
492. Il est possible de recenser deux types de convention d'earn out :
- celle dans laquelle une seule convention est conclue prévoyant le transfert immédiat de tous les
titres du cédant au cessionnaire mais pour lequel un paiement fractionné du prix est prévu, une
partie fixe étant payé au comptant, l'autre variable à terme ;
- celle nécessitant deux conventions, l'une prévoyant la cession de la majorité des droits sociaux
payable au comptant, l'autre prévoyant la cession du reliquat des titres, à un prix à déterminer,
exécutoire grâce à une promesse croisée de vente et d'achat.
I - La validité des conventions d'earn out
493. Celle-ci peut se heurter à trois écueils : la détermination du prix, la prohibition des conditions
potestatives de la part du débiteur et les clauses léonines :
- s'agissant de la détermination du prix. Il ressort des articles 1591 et 1592 du Code civil que le
prix doit être, à peine de nullité de la vente, déterminé par les parties lors de la conclusion du
contrat ou déterminable objectivement par l'application du contrat ou par l'intervention d'un
tiers.
Il est donc possible, d'une part, que le contrat de vente ne comporte pas un chiffre définitif et,
d'autre part, de faire dépendre le prix définitif d'éléments qui ne sont pas encore connus à la
date de la conclusion de la vente. L'essentiel est alors que les éléments objectifs retenus pour
déterminer le prix dans le futur ne dépendent pas de la volonté des parties. En outre, le prix est
considéré comme déterminable quand les stipulations qui le définissent sont telles qu'elles
excluent toute possibilité de contestation sur le chiffrage du prix.
Il résulte de ce qui précède, d'une part, que les éléments retenus pour déterminer le prix doivent
être objectifs et définis de manière précise pour éviter toute approximation entraînant une
contestation, et qu'il est impératif d'expliciter les méthodes de calcul du prix.

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