Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit constitutionnel - Tome 1. Théorie générale du droit - 19e - 57

CHAPITRE 2 - La Constitution
constitutionnelle : France (saisine facultative pour toutes les lois ordinaires, saisine obligatoire - et
par le seul Premier ministre - pour les lois organiques), Allemagne (pour les lois d'approbation
d'un traité), Portugal (pour les lois organiques).

2) Le contrôle par voie d'exception

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T HÉORIE

GÉNÉRALE DU CONTRÔLE PAR VOIE D ' EXCEPTION

La saisine par voie d'exception (contrôle toujours a posteriori) suppose qu'au cours d'une
instance le plaideur - à l'encontre duquel une loi est invoquée - demande au tribunal de ne pas
faire application de cette loi, le requérant estimant qu'elle est contraire à la Constitution. Le justiciable soulève ainsi l'exception d'inconstitutionnalité ; il ne s'agit donc pas d'une demande d'annulation de la loi.
Ce procédé est plus souple que le contrôle par voie d'action : certes, le juge écartera l'application
de la loi s'il l'estime contraire à la Constitution, mais la loi continuera juridiquement à exister. Ce
contrôle est dit « concret », ou « subjectif » puisqu'il s'exerce à l'occasion de litiges particuliers et
de cas concrets.
Dans le modèle américain, il appartient au juge (devant lequel le moyen est invoqué) de se
prononcer sur la régularité de la loi, le juge de l'action étant le juge de l'exception. Par conséquent, chaque juge, avant de statuer au fond, sera compétent pour se prononcer sur cette
« question préalable ». Évidemment, d'appel en appel, l'affaire remontera jusqu'à la Cour
suprême qui statuera définitivement.
Dans le modèle européen, le tribunal (devant lequel est soulevée l'exception d'inconstitutionnalité) ne peut pas trancher lui-même ce point de droit qui constitue donc pour lui une « question
préjudicielle » ; le tribunal doit surseoir à statuer et saisir la Cour constitutionnelle ; une fois que
celle-ci se sera prononcée, l'affaire reviendra devant le tribunal qui pourra alors juger sur le fond.
Imaginé par Hans Kelsen, ce modèle européen d'exception d'inconstitutionnalité a été consacré
par les rédacteurs de la Constitution autrichienne du 1er octobre 1920, grâce à l'influence
de Kelsen (l'un des constituants) et de ses condisciples de l'École de Vienne.
Ce modèle européen est aujourd'hui appliqué par 26 des 27 États de l'Union européenne. Seul le
constituant des Pays-Bas a délibérément exclu tout contrôle de la constitutionnalité des lois
(art. 120 de la Constitution de 1983) car son pays est de tradition « légicentriste », la loi étant
située au centre du système juridique néerlandais.
La loi reconnue inconstitutionnelle par le juge (quel que soit le niveau de juridiction) ne sera pas
appliquée au procès en cours ; l'effet ne sera qu'inter partes, c'est-à-dire limité aux parties : la
loi pourra être invoquée à nouveau, dans un autre procès, devant un autre tribunal, ou devant le
même tribunal ; cependant joue la « règle du précédent » : face à la même question,

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