Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit des contrats administratifs - 2e - 45

L'ESSENTIEL

DROIT

DES CONTRATS ADMINISTRATIFS

par une personne publique qui, à défaut, est en principe qualifiée de contrat privé (T. confl.,
18 juin 2007, Société Briançon Bus).
La clause exorbitante peut être une clause illicite, ou impossible, ou encore inusuelle en droit privé
(comme une clause très inégalitaire). Il ne s'agit donc pas d'une identification « positive » du fait
d'une définition précise, mais plutôt « négative », par opposition à ce qui est connu en droit privé
(mais il faut inévitablement ajouter à cette réflexion que le but de la clause est dicté par l'intérêt
général). La jurisprudence a trouvé l'illustration de ces clauses dans de nombreux dispositifs : de
modification unilatérale de la part de l'Administration, de contrôle de l'Administration, ou à but
de police.
Pour résumer, la clause exorbitante implique, dans l'intérêt général, que le contrat relève du
régime exorbitant des contrats administratifs : c'est une « clause qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique, dans
l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs » (T. confl., 13 oct.
2014, SA Axa France IARD).
Cette solution s'applique aussi bien aux contrats des services publics administratifs que des
services publics industriels et commerciaux (T. confl., 16 oct. 2006, Caisse centrale de réassurance).
La question de la qualification de clause exorbitante a pu faire l'objet de solutions nuancées,
notamment concernant celle tenant à une résolution unilatérale du contrat par l'Administration,
qui a fait l'objet de positions évolutives et/ou apparemment divergentes entre juridictions
(Cass. 1re civ., 28 mars 2006, SNCF : clause exorbitante ; CE, 12 déc. 2003, Commune du
Lamentin : clause non exorbitante). Le Tribunal des conflits s'est orienté vers la qualification de
clause non exorbitante (T. confl., 20 févr. 2008, Verrière c/ Courly).
Le critère tenant à la présence d'une clause exorbitante a été qualifié de « volontariste », car il
laisse de la liberté aux parties, qui peuvent contribuer à faire qualifier le contrat d'administratif en
incorporant une telle clause au contrat, ou de droit privé en n'en insérant pas.
Derrière une façade d'évidence, ce critère comporte en définitive beaucoup d'ambiguïtés et
d'incertitudes. Dès lors, la jurisprudence a reformulé cette qualification de clause d'exorbitante
« du droit commun ». Le Tribunal des conflits a ainsi mis fin à cette dernière précision, pour
partie superfétatoire (T. confl., 13 oct. 2014, société Axa France IARD, préc.), jugeant ainsi, partir
d'un contentieux concernant un contrat de location d'un local par une commune à une
association sportive, « que le contrat litigieux ne comporte aucune clause qui, notamment par les
prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l'exécution du contrat, implique,
dans l'intérêt général, qu'il relève du régime exorbitant des contrats administratifs »

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