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L'égalité

p r o f e s s i o n n e ll e e n t r e l e s f e m m e s e t l e s h o m m e s

3. Troisième temps : une conviction forgée à
l'aide d'éventuelles mesures d'instruction
Il incombe enfin au juge de former sa conviction après avoir ordonné, en
cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Ce
mode d'administration des preuves exclut la règle selon laquelle « si un
doute subsiste, il profite au salarié » (règle présente aux articles L. 1235-1
du Code du travail - concernant la discussion du motif du licenciement
- et L. 1333-1 du Code du travail - concernant la discussion du motif
de la sanction). Lorsque le salarié soutient que la preuve de l'inégalité de
rémunération se trouve entre les mains d'une autre partie, il lui appartient
de demander au juge d'en ordonner la production ; ce dernier peut
ensuite tirer toute conséquence de droit en cas d'abstention ou de refus
de l'autre partie de déférer à une décision ordonnant la production
de ces pièces9. En toute hypothèse, le juge apprécie souverainement
l'opportunité de recourir à des mesures d'instruction portant aussi
bien sur les éléments présentés par le salarié et laissant supposer l'existence
d'une discrimination que sur ceux apportés par l'employeur pour prouver
que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute
discrimination. Par ailleurs, si la prescription interdit la prise en compte
de faits de discrimination couverts par elle, elle n'interdit pas au juge, pour
apprécier la réalité de la discrimination subie au cours de la période non
prescrite, de procéder à des comparaisons avec d'autres salariés engagés
dans des conditions identiques de diplôme et de qualification à la même
date que l'intéressé, celle-ci fut-elle antérieure à la période non prescrite10.

Pour aller plus loin
Chiss R., « Le contentieux de la discrimination et de la rupture d'égalité. Réflexions sur
l'inégalité des armes », JCP S 2010, n° 1339.
Daniel J. et Bailly M., « Le défenseur des droits », JCP S 2011, n° 1320.
Lhernould J.-P., « Les discriminations indirectes fondées sur le sexe et la Cour de
cassation », RJS 2012, p. 731.
Michaud C., « La preuve des discriminations en droit du travail », JCP S 2012, 1481.
Minet C., « Présomption et preuve de la discrimination en droit du travail », JCP E
2003, p. 894.

9 Cass. soc., 12 juin 2013, n° 11-14458 - 3 déc. 2014, n° 13-18966.
10 Cass. soc., 4 févr. 2009, n° 07-42697.
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