Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit du contentieux constitutionnel - 2e - 134

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L'ESSENTIEL DU DROIT DU CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL
véritable sens. En effet, le test de proportionnalité n'est pas un contrôle arbitraire au sens où le
Conseil n'aurait pas d'autre référence que sa propre subjectivité à opposer à celle du législateur.
S'il est vrai que la proportionnalité ne peut avoir un sens absolu parce qu'elle est un problème de
relation de grandeur entre plusieurs éléments d'un ensemble, il reste que, dans cette relativité, ce
rapport de grandeur s'établit toujours et nécessairement par référence à « quelque chose ». Pour
le Conseil, les droits constitutionnels représentent la référence de proportionnalité ; c'est en face
d'eux qu'il met en effet en balance les moyens choisis par le législateur : forment-ils corps ? Sontils
dans un rapport de correspondance ou de discordance avec tel ou tel principe constitutionnel ?
En répondant à ces questions, le Conseil met en mouvement une opération intellectuelle qui est,
dans sa nature, identique à celle conduite auparavant par le Parlement, mais différente dans sa
conclusion : il ne décide pas. Si, par exemple, il juge les moyens disproportionnés en ce qu'ils
sont de nature à porter atteinte à tel principe constitutionnel poursuivi par le législateur, la
censure a pour objet de relancer la procédure de discussion et de réinvestir le Parlement de la
responsabilité de trouver les moyens propres à satisfaire l'exigence constitutionnelle et, par là
même, l'objectif législatif qu'il s'est assigné. Si le Conseil peut participer à ce dialogue en
donnant, dans sa motivation, des indications sur le contenu possible des moyens appropriés, la
décision revient néanmoins au Parlement. Ainsi, dans sa décision du 11 août 1993 (nº 93326
DC), le Conseil juge que le législateur peut prévoir la mise en garde à vue d'un mineur de
13 ans, mais censure les modalités retenues pour satisfaire cet objectif au motif qu'elles méconnaissent
« les exigences de l'article 9 de la Déclaration de 1789 ». Le Parlement ayant repris son
ouvrage en intégrant les suggestions formulées par le Conseil - accord préalable et contrôle d'un
magistrat spécialisé dans la protection de l'enfance, durée limitée à 20 heures maximum et assistance
d'un avocat dès le début de la retenue -, celui-ci considère, dans la décision du 20 janvier
1994 (nº93-334 QPC), que la nouvelle modalité de mise en garde à vue d'un mineur de 13 ans
ne méconnaît pas l'article 9 de la Déclaration de 1789.
Le test de proportionnalité instaure donc un dialogue entre le Parlement et le Conseil pour la
recherche des moyens les plus respectueux des droits constitutionnels permettant de réaliser
l'objectif voulu par le législateur. Ce dialogue étant public, la doctrine peut apprécier les conditions
de son déroulement et, le cas échéant, relever les contraintes qui ont pu peser sur le
Conseil et atteindre la validité de son raisonnement.
Certains considèrent que le contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation et, plus largement, de la
proportionnalité, loin de faire pénétrer le Conseil sur le terrain de l'opportunité, préserve la liberté
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