Les Carrés Rouge - L'essentiel du droit du contentieux constitutionnel - 2e - 47

CHAPITRE 1 - Les normes constitutionnelles du contrôle
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demeurant toujours mobile, ne passe pas entre droits plus et droits moins sacrifiés, mais à l'intérieur
de chaque droit, selon les circonstances de l'affaire.
Par exemple, dans sa décision du 8 janvier 1991, le Conseil juge que si l'interdiction de la propagande
et de la publicité en faveur du tabac et des boissons alcoolisées « affecte » le droit de
propriété et la liberté d'entreprendre, ces contraintes sont justifiées par le nécessaire respect dû
au « principe constitutionnel de protection de la santé publique » (8janv. 1991, nº90-283 DC;
16janv. 1991, nº90-287 DC).
De même, les sacrifices imposés au droit de grève ne sont jamais uniformes, mais varient selon les
services en cause. Ils sont ainsi :
- importants quand le droit s'applique aux établissements où sont détenues des matières
nucléaires (22juill. 1980, nº80-117DC);
- plus faibles quand ils s'appliquent aux entreprises de radio-télévision (25juill. 1979, nº 79105
DC), au service public de l'enseignement (7 août 2008, nº2008-569 DC) ou aux transports
(16 août 2007, nº2007-556 DC);
- refusés quand, par leur généralité, les limitations au droit de grève ne prennent en compte « ni
la nature des divers services concernés, ni l'incidence dommageable que peuvent revêtir pour la
collectivité les cessations concertées du travail » (28juill. 1987, nº87-230 DC).
Par exemple aussi, le principe de sauvegarde de l'ordre public doit se concilier avec le principe de
fraternité. Dans sa décision du 6 juillet 2018, le Conseil censure ainsi sur cette base une disposition
qui réprimait « toute aide apportée à la circulation de l'étranger en situation irrégulière, y compris
si elle constitue l'accessoire de l'aide au séjour de l'étranger et si elle est motivée par un but
humanitaire » (6juill. 2018, nº2018-717/718 QPC).
Cet arbitrage au cas par cas, cette mise en balance concrète des sacrifices qu'un même principe
constitutionnel peut, selon les circonstances, plus ou moins supporter, peuvent donner l'impression
d'une grande subjectivité. Et de fait, celle-ci existe : dans ces opérations, où tout examen
joue sur les nuances, où l'esprit de finesse l'emporte sur l'esprit de géométrie (selon le mot du
Doyen Georges Vedel), la subjectivité du Conseil est inévitable, et d'ailleurs unanimement
reconnue. Mais subjectivité ne signifie pas arbitraire ou pouvoir discrétionnaire du Conseil. Pris
dans la logique des rapports avec les autres institutions (Parlement, gouvernement, juridictions...),
avec les acteurs sociaux (partis politiques, doctrines...) et plus largement avec la société, les
citoyens et l'opinion, le Conseil constitutionnel ne peut pas rendre n'importe quel arbitrage. Il
doit prendre en compte - et il prend effectivement en considération dans son examen des principes
- une multitude d'éléments de nature différente et dont l'importance varie selon les affaires :
- la qualité et le contenu de l'argumentation des auteurs de la saisine ou de la QPC ;
- sa propre jurisprudence, qui lui impose une certaine cohérence ;

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