Mémentos - Droit du travail 2021 - 16e - 36

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MÉMENTOS - DROIT DU TRAVAIL

possibilités d'emploi qu'il s'agisse, évidemment, des postes attachés au noyau dur de
l'entité sans lesquels celle-ci est dépourvue de toute existence propre, ou de ceux qui
favorisent l'autonomie de son fonctionnement, transfert d'éléments incorporels, y
compris, lorsqu'il se réalise de manière indirecte, etc. D'autres indices entrent en ligne
de compte sans toutefois permettre à eux seuls d'identifier l'entité : maintien de l'activité au sein des locaux, transfert d'une marque, rachat des stocks, création d'un groupement d'intérêt économique sans reprise d'activité accompagnée de moyens et de
personnels (C. com., art. L. 251-1), etc.

Pour aller plus loin
Cela soulève la question du sort des entreprises appartenant aux secteurs dits de main-d'œuvre
car l'exécution d'un marché de services par un nouveau titulaire ne réalise pas le transfert d'une
entité économique.

53. Entité ; poursuite - Il est indispensable que le fonds transféré demeure exploitable, que les conditions de l'activité n'aient pas été modifiées de manière trop importante à l'occasion de l'opération (par ex. partage des tâches entre deux entités) et qu'il
n'y ait pas eu interruption prolongée de celle-ci.
54. Maintien conventionnel - L'employeur et le salarié, ou les interlocuteurs sociaux
de la branche à titre exclusif (accord étendu : v. infra, nº 130 et nº 144), peuvent
décider la continuation du contrat en l'absence d'entité. Un tel transfert est
opposable au travailleur, après information et délai de réflexion suffisant, sous réserve
de son accord exprès (C. civ., art. 1216 et s. et 1327 et s. ; seul le salarié peut se
prévaloir de ces règles). Il s'analyse en une révision du contrat dont le motif n'est pas
économique (sur l'incidence en matière salariale du transfert conventionnel, v. art.
L. 1224-3-2 ; une différence de traitement est admise).

3) Effets de la règle
55. Moment - Le changement d'employeur s'opère à la date du passage de l'entité
en de nouvelles mains. Sont concernés les salariés qui concourent, pour l'essentiel de
leurs tâches, à l'activité de l'entité mais aussi ceux qui, indirectement, contribuent à
son autonomie en exerçant des fonctions d'organisation13. Leurs contrats sont alors
maintenus dans toutes leurs stipulations.

Pour aller plus loin
Les salariés sont informés de leur droit de se porter acquéreur du fonds de commerce ou de la
majorité des parts et titres sociaux en cas de cession au sein des entités occupant moins de
deux cent cinquante personnes (C. com., art. L. 141-23 et L. 23-10-1).

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13. En fonction du lieu d'exécution du travail, de la situation dans un organigramme, etc. Il peut arriver
que le contrat soit déclaré divisible sous réserve, alors, que cela n'entraîne pas une détérioration des
conditions de travail (Cass. soc., 30 sept. 2020, nº 18-24881 P). En ce sens : CJUE, 26 mars 2020,
nº 344/18.
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