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A - La condition personnelle
L'article L. 654-1 du Code de commerce détermine les professions touchées.
Sont tout d'abord visées toutes les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale
- autoentrepreneurs inclus, depuis leur création par la loi LME du 4 août 2008 -,
tout agriculteur et toute personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante
ou libérale. L'inclusion de cette dernière catégorie (professions indépendantes
et libérales) résulte de la loi du 26 juillet 2005.
Ensuite, il faut aussi ajouter les dirigeants sociaux et les liquidateurs, ainsi que les représentants
physiques des personnes morales lorsque c'est une personne morale qui est
nommée administrateur ou membre du conseil de surveillance d'une société.
Enfin, l'article précise que la banqueroute est applicable aux dirigeants de fait1
aux dirigeants de droit.
B - La condition matérielle
Aux côtés de la condition personnelle, une seconde condition préalable est nécessaire :
l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire (1). Autrement
dit, il faut un état de cessation des paiements (qui est le fait pour le débiteur de ne plus
pouvoir faire face à ses dettes - c'est-à-dire le passif exigible - avec l'actif disponible),
constaté par une procédure collective ouverte contre le débiteur (2). Cette situation
apparemment claire peut parfois se brouiller en matière de sociétés commerciales, des
hésitations pouvant naître quant à la qualification adéquate : s'agit-il d'un abus de
biens sociaux ou d'une banqueroute ?
1) L'ouverture d'une procédure collective
Afin que des poursuites pour banqueroute puissent être déclenchées, il est nécessaire
que soit ouverte une procédure de redressement ou liquidation judiciaires. Cette condition
émise par l'article L. 654-2 du Code de commerce appelle deux remarques.
D'une part, cette ouverture de la procédure collective est une formalité procédurale
obligatoire : c'est une condition préalable à l'exercice de l'action publique. Cependant,
il importe peu que le jugement d'ouverture soit contesté et risque d'être réputé non
avenu parce qu'il n'a pas été notifié dans les délais impartis par le Code de procédure
civile. L'irrespect de cette formalité n'a aucune incidence sur la validité du réquisitoire
pris des chefs de banqueroute à la suite de ce jugement d'ouverture2
. De même, il est
indifférent qu'un pourvoi contestant l'ouverture de la procédure collective soit pendant
devant la Cour de cassation « dès lors que la procédure collective était exécutoire au
moment des détournements ; [...] l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire
ou de liquidation judiciaire n'est qu'une condition préalable à l'exercice de
l'action publique »3
. La jurisprudence criminelle a également décidé que la cassation
--
1. Cass. crim., 23 févr. 2011, nº 10-83461, inédit ; Cass. crim., 12 nov. 2015, nº 14-84963, inédit.
2. Cass. crim., 10 mars 2004, nº 03-87441 : Bull. crim., nº 65.
3. Cass. crim., 24 mars 2010, nº 09-84599 : Bull. crim., nº 55.
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