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vocation naturelle d'aspirer à lui des situations antérieures à l'état de cessation des paiements
constaté par la juridiction commerciale.
Pour aller plus loin
Frontières et concours entre abus de biens sociaux et banqueroute
Cette frontière que constitue l'état de cessation des paiements, censée séparer abus de biens
sociaux et banqueroute, est en réalité assez poreuse. La chambre criminelle a pu estimer - logiquement
et dans le droit fil des raisons précédemment exposées - que la qualification de
banqueroute pouvait s'appliquer à des faits antérieurs à l'ouverture d'une procédure collective,
à la condition que ces détournements d'actif aient directement conduit à la cessation des paiements
(Cass. crim., 5 oct. 1992, nº 91-86770 : Bull. crim., nº 301 ; Cass. crim., 14 févr. 2007,
nº 06-86721, inédit). En effet, le détournement d'actif d'une société qui fait l'objet d'une
procédure collective est une banqueroute, et non un abus de biens sociaux, même s'il est
commis avant la cessation des paiements lorsqu'il a directement causé cette situation. Ainsi,
selon la Cour de cassation, le juge pénal peut retenir des faits antérieurs à la cessation des paiements,
dès lors que « procédant d'une même intention et tendant aux mêmes buts, ils ont pour
objet ou pour effet d'éviter ou de retarder la constatation de cet état, soit d'affecter la consistance
de l'actif disponible dans des conditions de nature à placer l'intéressé dans l'impossibilité
de faire face au passif exigible » (Cass. crim., 21 sept. 1994, nº 93-85544, inédit).
Dans toutes ces situations, c'est donc la banqueroute qui s'applique, non l'abus de biens
sociaux (lorsqu'il s'agit d'une société, bien sûr). En effet, comme le souligne la chambre criminelle,
« les qualifications d'abus de biens sociaux et de banqueroute sont exclusives l'une et
l'autre » (Cass. crim., 27 oct. 1999, nº 98-85651, inédit). Il faut toujours choisir la qualification
adéquate - en fonction de la date de cessation des paiements choisie par le juge pénal -,on ne
peut les cumuler. Toutefois, lorsque les faits sont multiples et s'étalent dans le temps, les
détournements commis avant la cessation des paiements, et n'ayant pas précipité l'entreprise
vers cet état, doivent être qualifiés d'abus de biens sociaux ; ceux commis après la date de
cessation des paiements seront, eux, qualifiés de banqueroute (Cass. crim., 18 juill. 1985,
nº 84-91797 : Bull. crim., nº 273).
En revanche, une fois cette cessation des paiements constatée, tous les comportements
irréguliers qui seraient commis après celle-ci doivent conduire impérativement à la constatation
du délit de banqueroute, non d'abus de biens sociaux : « la qualification d'abus
de biens sociaux ne peut être appliquée aux détournements commis après la date de
cessation des paiements par les dirigeants d'une société placée en redressement judiciaire
» (Cass. crim., 30 juin 2004, nº 03-87427, inédit).
2* LES ÉLÉMENTS CONSTITUTIFS DE LA BANQUEROUTE
L'infraction de banqueroute est complexe dans toutes ses composantes : l'élément
matériel se subdivise en cinq cas de banqueroute qui sont autant de comportements
différents (A). Quant à l'élément moral, il suppose un dol général auquel s'ajoute, dans
certains cas précis, un dol spécial (B).

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