Mémentos - Droit commercial - 3e - 138

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MÉMENTOS - DROIT COMMERCIAL
A - Un ensemble
312. Le fonds de commerce est un ensemble de biens, c'est-à-dire une entité autonome,
distincte des différents éléments qui la composent. C'est un bien composé de
plusieurs biens. Bien qu'il soit un bien, le fonds de commerce ne peut être appréhendé
matériellement en ce qu'il s'agit d'un bien incorporel, quand bien même il comprend
des biens corporels. Objet de richesse, le fonds de commerce peut donc faire l'objet
d'opérations diverses, telles qu'une cession, un nantissement...
B - Une universalité de fait
313. Une universalité de fait est un ensemble de biens homogènes ou hétérogènes
traité comme un bien unique, et cela par la volonté de son propriétaire. Une universalité
de fait ne comporte en principe que des actifs. Au contraire, l'universalité de droit
est l'ensemble de biens et de dettes ayant la même affectation, c'est-à-dire le patrimoine
d'une personne. L'universalité de droit comporte donc un passif dont répond
l'ensemble des actifs.
314. En principe, les dettes (et plus généralement les contrats) du commerçant ne font
au contraire pas partie de son fonds de commerce et ne sont pas cédées avec lui1
.
C'est bien une universalité de fait et non de droit. Il en résulte une différence pratique
importante entre la cession du fonds de commerce et la cession des parts de la société
éventuellement propriétaire du fonds de commerce. Dans cette dernière hypothèse,
qui suppose que le fonds ait été mis en société, le cédant transfère au cessionnaire
non pas le fonds de commerce exploité par la société, mais ses droits dans cette
société et son patrimoine - lequel comporte tant l'actif de la société (dont le fonds de
commerce) que son passif (c'est-à-dire ses dettes). Le transfert de l'entreprise s'accompagne
alors, indirectement, de celui des dettes (et plus généralement de ses contrats).
Cela implique généralement que le prix de cession des parts soit inférieur à la valeur
du fonds. Cette opération, qui n'est pas une cession du fonds de commerce, n'est
pas soumise au régime de la vente du fonds de commerce.
Ce principe de non-transmission des dettes avec le fonds souffre néanmoins de plusieurs
exceptions :
- le sous-acquéreur d'un fonds de commerce peut ainsi se prévaloir d'une clause de
non-concurrence souscrite par le vendeur primitif du fonds2
. La clause suit le fonds
en tant qu'accessoire de celui-ci. La justification réside dans le souci de protéger la
clientèle, élément essentiel du fonds ;
- le bail commercial, de même, se transmet avec le fonds de commerce bien qu'il
comporte des obligations ;
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1. V. par ex. Cass. com., 4 mars 2020, nº 18-24557, qui affirme clairement que « la cession d'un fonds
de commerce n'emporte pas, sauf exceptions prévues par la loi, la cession des contrats liés à l'exploitation
de ce fonds ».
2. Cass. req., 5 juill. 1865 : DP 1865, 1, 425.

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