Mémentos - Droit commercial - 3e - 185

CHAPITRE 17 - Lesrèglesapplicablesau bail commercial
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contrat, où la réalisation de l'opération est subordonnée à l'accord du contractant
cédé d'après la jurisprudence20
et, depuis l'ordonnance nº 2016-131 du 10 février
.D'après l'article 1717 du Code civil, « le preneur a le droit
2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des
obligations, d'après la loi21
de [...] céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite ». Le principe
est donc celui de la libre cessibilité du bail - commercial, en particulier. Mais ce principe
de libre cessibilité se révèle, s'agissant du bail commercial, encore plus fort qu'en
droit commun, dès lors que le Code de commerce va jusqu'à réputer non écrite la
clause tendant à empêcher le preneur de céder son fonds de commerce - donc, entre
autres éléments de celui-ci, le droit au bail - sans l'accord du bailleur.
Cela étant, la cession du bail n'opère que pour l'avenir, de telle sorte que le cédant reste
tenu des loyers antérieurs à la cession22
.
492. Le Code de commerce autorise la cession du bail commercial par des modalités
distinctes, selon qu'il s'agit d'une cession du bail concomitante à la cession du fonds
de commerce (1) ou d'une cession isolée du bail (2).
1) La cession du bail avec la cession du fonds de commerce
493. Le locataire initial dispose d'un véritable droit de céder son bail en même temps
que son fonds de commerce. Toute clause contraire est réputée non écrite (C. com.,
art. L. 145-16).
494. En revanche, le bailleur peut exiger des garanties. Ainsi, le bailleur peut exiger du
preneur initial qu'il garantisse le paiement de loyers jusqu'au terme du bail. La validité
de ce type de clause est reconnue, mais l'article L. 145-16-1 du Code de commerce,
créé par loi nº 2014-626 du 18 juin 2014, impose au bailleur de prévenir le garant de
tout incident de paiement dans le mois de l'échéance impayée ; le texte suivant,
l'article L. 145-16-2, prévoit que la garantie solidaire ne peut être invoquée que dans
un délai de 3 ans courant à compter de la cession23
.
495. Si les clauses prohibitives sont réputées non écrites, les clauses restrictives sont en
revanche licites. Il en va ainsi de la clause qui subordonne la cession du bail à l'agrément
par le bailleur de la personne de l'acquéreur24
, car ce type de clause ne constitue
pas une interdiction générale et absolue du droit de céder le bail avec le fonds. En
revanche, si le refus d'agrément ne repose pas sur un motif sérieux et légitime, le
juge pourra passer outre en autorisant la cession. Sont également licites les clauses
qui exigent l'intervention du bailleur à l'acte de cession, qui prévoient des formalités
autres que légales ou encore qui réservent au bailleur un droit de préemption.
496. En définitive, la cession d'un bail inclus dans le fonds de commerce ne peut pas
être prohibée par le bailleur, car le locataire doit pouvoir librement céder son contrat
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20. Cass. com., 6 mai 1997, deux arrêts, nos
94-16335 et 95-10252.
21. V. C. civ., art. 1216, al. 1 : « Un contractant, le cédant, peut céder sa qualité de partie au contrat à un
tiers, le cessionnaire, avec l'accord de son cocontractant, le cédé ».
22. V. par ex., Cass. 3e civ., 30 nov. 2017, nº 16-23498.
23. Cass. 3e civ., 11 avril 2019, nº 18-16121.
24. Cass. 3e civ., 2 oct. 2002, nº 01-02035 : « la prohibition des clauses d'interdiction de céder le bail à
l'acquéreur du fonds de commerce ne s'applique qu'à une interdiction absolue et générale de toute
cession et non à de simples clauses limitatives ou restrictives ».
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