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ces emplois, développant une conception dite formelle. Deux affaires ont permis de fixer la position de la Cour de Justice (CJCE, 17 déc. 1980, Commission
c/ Belgique, aff. « des chemins de fer belges » ; 26 mai 1982, Commission c/
Belgique). L'idée est la suivante : pour qu'un État membre puisse réserver des
emplois de son administration publique à ses nationaux, il faut que ces emplois soient « caractéristiques des activités spécifiques de l'administration publique en tant qu'elle est investie de l'exercice de la puissance publique et de
la responsabilité pour la sauvegarde des intérêts de l'État (ou des collectivités
publiques) ».
La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) a adopté une définition similaire de l'« emploi dans l'administration publique », décidant que l'article 6
de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme tendant à
définir les règles du « procès équitable » (dans les seuls cas où les juridictions
sont saisies soit de « contestations sur des droits et obligations de caractère
civil », soit « du bien-fondé de toute accusation en matière pénale ») pouvait
bénéficier aux agents employés par des personnes publiques, sauf s'ils correspondaient aux critères susvisés (CEDH, 8 déc. 1999, Pellegrin c/ France ; 19 avr.
2007, Eskelinen et a. c/ Finlande).
Dans cette identification, le critère central réside dans l'utilisation de la « puissance publique ». Selon le CE, il faut se référer en la matière à un faisceau
d'indices concordants (non cumulatifs) : prestation de serment, interdiction du
droit grève, accès à des documents confidentiels, position hiérarchique élevée,
conseil au gouvernement. La difficulté tient, on l'aura compris, à une analyse
in concreto, à une appréciation au cas par cas.
En ce qui concerne la fonction publique territoriale, l'application de cette jurisprudence conduit à dénier la qualification d'emploi de l'administration publique à la quasi-totalité des emplois, et donc à une ouverture généralisée aux
ressortissants de l'UE.

2. La fonction publique territoriale, une fonction publique
professionnalisée
La réforme de la fonction publique territoriale en 1984 a été l'occasion de
moderniser la conception de l'activité des agents. La conformation statutaire
choisie en est le reflet. Ainsi, il a été décidé de mettre l'accent sur la notion
d'emploi (cf. infra), et même de « métier ». Cette dernière notion n'est pas purement juridique, mais se rattache à la gestion, et signe la volonté de disposer
d'agents recrutés et gérés dans la recherche d'efficience.

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