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CHAPITRE 19 - ACCORD DE PERFORMANCE COLLECTIVE
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possibilité de recourir à la désignation d'un expert en cas de négociation selon des formes dérogatoires,
la nouvelle rédaction semble réserver cette faculté de désignation au seul cas de négociation avec des
délégués syndicaux. Par une analyse croisée des articles L. 2315-80 et L. 2315-92 du Code du travail, il
semble que les frais d'expertise devraient être répartis sur la base 20/80 entre l'employeur et le CSE.
Une fois conclu, l'accord n'a pas à faire l'objet d'une publication au sein de la base de données nationale
(art. L. 2231-5-1, al. 4).
Pour le Conseil constitutionnel, « en vertu de l'article L. 2232-12 du Code du travail, l'accord, pour
être adopté, doit soit être signé par des organisations syndicales représentatives majoritaires, soit être
approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés s'il n'a été signé que par des organisations
syndicales représentatives minoritaires ayant recueilli plus de 30% des voix au premier tour des
dernières élections des membres titulaires du comité social et économique ». L'atteinte au droit à
l'emploi et à la liberté contractuelle ne serait justifiée que si la négociation est réalisée avec des syndicats
représentatifs dans l'entreprise et l'accord signé aux nouvelles conditions de majorité. Une partie
de la doctrine défend la position du Conseil constitutionnel. Cependant ce n'est nullement la lettre
du texte ni l'intention du législateur. Le texte ne vise que l'expression « accord » dans ses différents
alinéas, sans en préciser les parties. Par application du principe selon lequel « il est défendu de distinguer
là où la loi ne distingue pas », l'accord peut être signé au sein de toutes les entreprises, même en
l'absence de délégué syndical, par le biais des mécanismes de négociation dérogatoire. Dans les travaux
préparatoires, il a été souligné que « le régime unifié permet d'englober l'ensemble des accords collectifs
d'entreprise qui ont un impact sur la rémunération, la durée du travail ou la mobilité interne des
salariés » ; « la nouvelle rédaction de l'article L. 2254-2, introduite par l'article 3 de l'ordonnance,
élargit et simplifie les règles des accords de préservation et de développement de l'emploi (APDE),
créés par la loi Travail »5
. Dans sa décision du 7 décembre 2017, le Conseil d'État avait refusé de transmettre
une QPC au motif qu'« il résulte des dispositions des articles L. 2232-12, L. 2232-21-1 et
L. 2232-27 du Code du travail, dans leur rédaction issue respectivement de la loi du 8 août 2016, de
celle du 17 août 2015 et de celle du 20 août 2008, que l'accord n'est valide que s'il a été signé par
une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli plus de 50% des
suffrages exprimés en faveur d'organisations représentatives au premier tour des dernières élections
des titulaires au comité d'entreprise ou de la délégation unique du personnel ou, à défaut, des délégués
du personnel, ou s'il a été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés ». Il ne faut
donc pas que l'APC soit fermé aux TPE et aux PME privées de présence syndicale. Le réserver aux
seules entreprises ayant des syndicats représentatifs serait favoriser les « grosses entreprises » au détriment
des TPE qui en ont fort besoin (spécialement en matière de procédures de conciliation et de
sauvegarde). Une telle différence de traitement ne repose sur aucun motif légitime et est - à notre
avis - contraire au principe constitutionnel d'égalité. C'est la position retenue par l'administration
dans son guide Questions-réponses. La pratique professionnelle révèle la conclusion d'APC dans des
entreprises de moins de 50 salariés par le biais de la négociation dérogatoire.
Les dispositions ne fixent pas le niveau de conclusion de l'accord. Par définition, l'APC semble
pouvoir être conclu au niveau de l'entreprise, d'un établissement ou du groupe.
5. L. Pietraszweski, Rapp. Ass. Nat., 9 nov. 2017, nº 369, p. 6-7. - A. Milon, Rapport Sénat, 20 déc. 2017, nº 194, p. 28.

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