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La possibilité de choisir son identité de genre ne va pas jusqu'à permettre
aux personnes intersexes de choisir à l'état civil un sexe autre que masculin
ou féminin (Cass. 1re
civ., 4 mai 2017, n° 16-17189).
L'identité de genre est aussi protégée par le droit de la non-discrimination
(lequel interdit de se fonder sur l'identité de genre pour traiter
différemment les personnes dans l'accès à l'emploi, à des biens ou à
des services...) et par l'interdiction, depuis la loi du 31 janvier 2022, des
pratiques pseudo-médicales visant à modifier l'orientation sexuelle ou
l'identité de genre.
Identité et accès aux origines personnelles
En vertu de l'article 7-1 de la Convention sur les droits de l'enfant de 1989,
celui-ci « est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à
un nom, le droit d'acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible,
le droit de connaître ses parents et d'être élevé par eux ». Du côté du
Conseil de l'Europe, la Cour européenne a déduit de l'article 8 un droit
de connaître ses origines analysé comme un élément nécessaire à
la construction de l'identité : « l'établissement des détails de son identité
d'être humain participe du droit à l'épanouissement personnel protégé
par l'art. 8 » (CEDH, 13 févr. 2003, n° 42326/98, Odièvre c/ France,
rendu à propos de l'accouchement sous X et précisé dans le cadre de
la gestation pour autrui - CEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, Labassée et
Mennesson c/ France - afin de tirer les conséquences juridiques du lien
génétique existant entre l'enfant et le père d'intention).
Pour concilier une telle exigence avec les objectifs de l'accouchement
sous X, à savoir éviter les accouchements clandestins, les infanticides ou
les avortements tardifs et ainsi préserver la santé de la femme et de l'enfant
à naître, la loi du 22 janvier 2002 a réformé le dispositif pour rendre
le secret réversible. La femme accouchant sous X est invitée à confier
des renseignements non-identifiants (sur sa santé, celle du géniteur, les
circonstances de cette naissance...) qui seront transmis à l'enfant ; elle
est aussi informée de la possibilité de laisser son identité sous pli fermé,
afin de permettre à un organisme (le Conseil national pour l'accès aux origines
personnelles), en cas de recherche entreprise par l'enfant devenu
majeur, de la recontacter pour qu'elle décide ou non, à ce moment-là, la
levée de son anonymat. La CEDH et le Conseil constitutionnel ont admis
respectivement la conventionnalité (CEDH, 13 févr. 2003, n° 42326/98,
Odièvre c/ France) et la constitutionnalité (Cons. const., 16 mai 2012,
n° 2012-248 QPC, M. Mathieu E) de ce dispositif.
En matière d'assistance médicale à la procréation avec tiers donneur,
le législateur est allé plus loin privilégiant clairement l'accès aux
origines. Si l'anonymat du donneur de sperme ou d'ovocytes est préservé
au moment du don, celui-ci sera automatiquement levé à la demande de
l'enfant devenu majeur (L. n° 2021-1017, 2 août 2021 relative à la bioéthique).
Il s'agit d'une réforme d'ampleur, car depuis les premières lois de
bioéthique de 1994 la règle de l'anonymat du donneur semblait solidement
établie, conformément aux principes traditionnels régissant le don
d'éléments et produits du corps humain (organes, sang...), mais aussi
au regard du droit au respect de la vie privée du donneur et de sa famille
(CESDH, art. 8).
Le droit au respect de la vie privée

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