Hors collection - Entreprises patrimoniales et droit des sociétés - 110

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ENTREPRISES PATRIMONIALES ET DROIT DES SOCIÉTÉS
Un arrêt a admis a priori la préférence dans les cessions intrafamiliales en suggérant qu'une donation à
ses enfants pouvait être soumise à agrément si la clause précisait avec suffisamment de clarté qu'elle
visait cette opération89
clauses de préférence ou de préemption et en particulier il faut également veiller à ne pas violer le
droit de la concurrence en concluant une clause de préférence constitutive d'une entente90
d'abord, les délais prévus par la clause doivent être raisonnables ; certains juges ont invité les rédacteurs
à prendre exemple sur la réglementation concernant les clauses d'agrément91
admis la validité d'un pacte en l'absence de délai pour faire jouer la préférence92
, mais un arrêt a
. Ensuite, la clause
doit a priori fixer les conditions de prix auxquelles la préemption ou la préférence s'exercera, faute
d'encourir une nullité relative. Une solution simple est de prendre en considération le prix fixé du
projet de cession originel s'il s'agit d'une clause de préemption93
détermination du prix, la convention est nulle.
.En l'absence de projet et faute de
Ainsi, à l'occasion d'un pacte de préférence au sein du mouvement Leclerc, la Cour de cassation a
décidé en 2016 que « les directives données aux tiers évaluateurs pour la fixation du prix étant insuffisamment
définies et n'étant pas connues de l'ensemble des parties au jour de la conclusion du pacte,
les tiers évaluateurs étaient tenus de faire application de critères qui n'étaient pas déterminés, de sorte
que le prix n'était pas déterminable ; (...) la cour d'appel a exactement déduit que la nullité de la stipulation
relative à la fixation du prix affectait la convention en son entier »94
.
Enfin, la doctrine a recommandé de n'accepter de telles clauses que si elles laissent la possibilité au
cédant de vendre ses actions à un tiers en cas de non-exercice de la préférence, afin de ne pas maintenir
l'actionnaire prisonnier95
.L'exigence paraît peu contraignante. En effet, qu'il s'agisse de préférence
au sens strict ou de préemption, le droit du bénéficiaire n'est qu'une priorité et il est difficile
d'imaginer que le cédant reste prisonnier.
262. Validité des clauses statutaires de préférence et de préemption applicables seulement à
certaines actions. La doctrine majoritaire est beaucoup plus réticente à accepter la validité des
clauses de préemption qui ne s'appliquent qu'àl'intérieur d'une catégorie d'actions créée à cette fin96
. Cependant, la jurisprudence a fixé des limites générales à la validité des
. Tout
.
Ces clauses auraient pour effet inacceptable de rompre l'égalité entre les associés, présentée comme un
principe fondamental du droit des sociétés. Mais l'application de ce principe ne s'opposerait pas, selon
89. Cass. com., 17 mars 2009, nº 08-11268 : JurisData nº 2009-047520 ; BJS 2009, p. 847, note B. Saintourens ; RJDA
2009, nº 1087. - Interprétation dans ce sens par Monsérié-Bon M.-H., « Le contrôle des mouvements d'associés », in
Pacte d'associés ou clause statutaire : quel choix pour l'entreprise sociétaire ?, 2013, LexisNexis, coll. FNDE, p. 81.
90. Cass. com., 3 mai 2018, nº 16-27926 : D. 2018, p. 1529, note C. Grimaldi.
91. CA Paris, 14 mars 1990, préc.
92. Cass. 1re
J. Mestre et B. Fages.
93. Mestre J., Velardocchio D. et Mestre-Chami A.-S., Lamy sociétés commerciales 2019, préc., nº 4826. - Chartier Y., « Les
clauses de préférence et de préemption en cas de cession à des tiers », in La stabilité du pouvoir dans les sociétés,
préc., spéc. p. 82.
94. Cass. com., 5 janv. 2016, nº 14-19584, inédit : JurisData nº 2016-000077 ; Rev. sociétés 2016, p. 514, obs. J. Moury ;
BJS 2016, p. 115, note E. Schlumberger.
95. Jeantin M., « Les clauses de préemption statutaires entre actionnaires », Dr. sociétés 1990, p. Chron. 27, p. 3.
96. Le Cannu P., note sous Paris, 14 mars 1990, préc. ; Bézard P., La société anonyme, 1986, Montchrestien, nº 1406 ;
Jeantin M., « Les clauses de préemption statutaires entre actionnaires », JCP N 1991, I. 158 ; Bouère J.-P., « Quelques
remarques sur les clauses de préemption statutaires réservées à une catégorie déterminée d'actionnaires », BJS 1992,
p. 376 ; Guyon Y., Traité des contrats, op. cit., nº 107.
civ., 6 juin 2001, nº 98-20673 : Bull. civ. I, nº 166 ; JurisData nº 2001-009932 ; RTD civ. 2002, p. 88, note
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