Hors collection - Entreprises patrimoniales et droit des sociétés - 163

CHAPITRE 5 - LA TRANSMISSION DE L'ENTREPRISE PATRIMONIALE
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sensibles ainsi que les personnes qui pourront y accéder et les modalités pratiques de son éventuelle
circulation (par exemple auprès de conseils du ou des repreneurs).
Relevons que depuis la réforme de 2016, la loi dispose que celui qui utilise ou divulgue sans autorisation
une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité
dans les conditions du droit commun (C. civ., art. 1112-2). On pourra aussi prévoir les modalités de
cessation des négociations (par exemple, délai de prévenance à respecter, modes d'information de
l'autre partie...) ainsi que les conséquences de celle-ci (par exemple, répartition ou non, selon une
clé égalitaire ou proportionnelle des frais déboursés par les parties depuis le début des négociations,
encore appelées « break-up fees »). Le dirigeant-cédant pourra aussi voir ses pouvoirs de direction et
de gestion limités pendant la phase de négociation les acquéreurs potentiels souhaitant se prémunir
contre des réorientations des activités de la cible ou des cessions de certains de ses actifs. Les repreneurs
potentiels peuvent aussi chercher à se prémunir de la survenance d'évènements jugés incompatibles
avec la poursuite ou la conclusion des négociations (par exemple, information macro-économique
rendant sans utilité l'acquisition, le dépôt d'une plainte contre la société, la perte d'un contrat
majeur...).
Des conditions suspensives voire des clauses de caducité peuvent leur permettre de se protéger dans
ces circonstances et subséquemment rendre la vente fortement aléatoire du point de vue du fondateur.
Tous ces aménagements conduisent à mettre des obligations contractuelles à la charge des parties à la
négociation et pourront faire l'objet de sanctions, consistant en l'allocation de dommages et intérêts,
pour le cas où l'une d'entre elles viendrait à ne pas les respecter. Parfois, certains engagements précontractuels
organisant la négociation vont jusqu'à prévoir les sanctions auxquelles s'exposent les
négociateurs sous la forme d'une indemnité compensatrice (clause pénale de l'article 1231-5 du Code
civil, susceptible de révision judiciaire).
373. Conclusion de la vente. La rédaction de la lettre d'intention par le candidat potentiel à la
reprise de la société devra recevoir un soin particulier. Généralement, au stade de sa rédaction, son
auteur n'entend pas encore être engagé fermement à acheter les droits sociaux du cédant même s'il
est fortement intéressé. Or, l'article 1583 du Code civil dispose que, en matière de vente, le contrat
est parfait et la propriété acquise de droit à l'acquéreur dès que les parties ont convenu de la chose et
du prix.
De surcroît, pour la jurisprudence : « la vente est parfaite entre les parties dès qu'on est convenu de la
chose et du prix et le défaut d'accord définitif sur les éléments accessoires de la vente ne peut empêcher
le caractère parfait de la vente, à moins que les parties aient entendu retarder la formation du
contrat jusqu'à la fixation de ces modalités18
. Aussi, les négociateurs doivent-ils être prudents et constamment
qualifier leurs accords intermédiaires de simples projets, utiliser le conditionnel et préciser
qu'ils n'entendent pas encore être engagés. Il peut être fort opportun de conditionner la conclusion
de la vente définitive à l'obtention d'un accord définitif sur des éléments considérés comme accessoires
tels les modalités ou le lieu du paiement des droits sociaux objet du contrat de cession ou la
conclusion d'engagements connexes (par exemple, une clause de non-concurrence, une garantie de
passif...).
374. Échange d'informations. Cette phase de négociation est également dominée par les dispositions
de l'article 1112-1 du Code civil qui fait expressément peser sur les parties à des pourparlers une
18. Cass. com., 30 nov. 2004 : BJS 2005, p. 500 ; Cass. 1re civ., 14 janv. 1987 : D. 1988, p. 80.

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