Hors collection - Entreprises patrimoniales et droit des sociétés - 49

CHAPITRE 2 - LA STRUCTURATION ET LE CHOIX DE LA FORME SOCIALE
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actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le
bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par
leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les
charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement
supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ».
La doctrine fiscale écarte l'abus de droit fiscal prévu à l'article L. 64 du LPF à l'opération de transformation
régulière d'une société à responsabilité limitée en société anonyme, suivie de la cession des
actions de la société anonyme hormis le cas où la société anonyme reviendrait à sa forme antérieure10
.
99. But principalement fiscal. Selon le plus récent article L. 64 A du LPF , « afin d'en restituer le
véritable caractère et sous réserve de l'application de l'article 205 A du Code général des impôts,
l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes qui, recherchant
le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis
par leurs auteurs, ont pour motif principal d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé,
si ces actes n'avaient été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou
ses activités réelles ». L'administration fiscale n'écarte pas la possibilité d'appliquer au cas par cas ce
mini-abus de droit à la transformation avant cession pour optimiser le coût fiscal de la cession des
titres11
.
Il est ici nécessaire de rappeler néanmoins que la fixation d'un taux favorable aux cessions d'actions a
été justifiée afin d'éviter les délocalisations d'entreprises dans le but d'échapper à cette charge fiscale.
Si cette intention du législateur était retenue par les juges pour justifier la transformation et ainsi
l'application d'un taux plus favorable alors l'élément subjectif12
que doit réunir l'administration
fiscale ne serait pas rempli ce qui ferait échec à l'application du mini-abus de droit. Le débat reste
ouvert sur ce point.
§3. La SAS, structure sociétaire adaptée au capital investissement
100. Mise en perspective. La SARL, par les rigidités propres à son fonctionnement, est impuissante à
dissocier le couple pouvoir/finance. Au reste, elle ne peut émettre d'autres titres négociables que des
obligations simples (C. com., art. L. 223-11), l'émission d'obligations convertibles étant discutée13
.
Dans la SAS, on l'a vu, il est possible aux fondateurs d'être minoritaires en capital et de néanmoins
conserver la maîtrise du pouvoir par le jeu de clauses statutaires appropriées : nomination par un
cercle restreint du président, majorité en voix détenue par des actions à droit de vote multiple.
Le financement des entreprises, leur création, leur développement, leur transmission appellent l'intervention
d'investisseurs. Ici, il faut rappeler que la SAS est une société par actions et reste soumise aux
règles de la société anonyme qui ne sont pas expressément exclues par l'article L. 227-1 du Code de
commerce. Il s'ensuit qu'une SAS peut émettre des actions de préférence avec ou sans droit de vote
(C. com., art. L. 228-11), des titres donnant accès au capital social (C. com., art. L. 228-9 et s.) : obligations
convertibles, OBSA, ABSA, bons de souscription d'actions...
10. BOFIP-ENR-DMTOM- 40-10-10 en date du 12 septembre 2012 nº 140. Par référence à Cass. com., 10 déc. 1996, nº 9420070.
11.
Conférence IACF : « Les nouvelles procédures de mini-abus de droit à l'aune de la sécurité juridique », Montpellier,
4 octobre 2019.
12. Élément subjectif : l'acte passé doit aller à l'encontre de l'intention du législateur.
13. V. Mémento Sociétés commerciales, 2021, Francis Lefebvre, nº 73.140.

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