Mémentos - Droit du travail - 17e - 259

CHAPITRE 15 - La protection des institutions du personnel et syndicales
B- L'indemnisation
749. Absence ou refus d'autorisation - Si le salarié ne souhaite pas son retour au
sein de l'entreprise, il est créancier, au titre de la violation de son statut, de ses salaires
bruts correspondant à toute la période de protection en cours, dans la limite de deux
ans, durée minimale légale33
(en pratique, la période qui expire la dernière), à la date
de l'envoi de la lettre de licenciement (et non de l'expiration du préavis), ou au jour de
la demande de résolution judiciaire. S'ajoute à cette période celle de six mois qui suit
la fin du mandat. Il est indifférent que le salarié ne soit pas resté à la disposition de
l'employeur (prise d'acte en raison d'un manquement aux obligations contractuelles),
ou qu'il parte à la retraite. La jurisprudence plafonne cette réparation dans la limite
de la protection accordée aux élus, peu important la durée maximale prévue pour le
contrat de travail. Elle admet sa réduction en présence d'une déloyauté du salarié en
certaines situations particulières34
. En toute hypothèse, vient s'ajouter à ces sommes, la
réparation du préjudice découlant de l'illicéité ou du caractère discriminatoire de la
rupture au moins égale aux six derniers mois de salaires, laquelle n'implique pas le
constat de l'absence de cause réelle et sérieuse (octroi de plein droit). Ces versements
présentent une nature indemnitaire et forfaitaire (quels que soient les revenus tirés
d'une autre activité, par exemple). Ils accompagnent celui des indemnités ordinaires
de licenciement (par ex. pour maladie professionnelle), de préavis et de congés payés.
Le salarié est tenu de formuler sa demande durant la période de protection s'il souhaite
bénéficier du forfait à moins d'être en mesure de justifier de circonstances indépendantes
de sa volonté et sauf abus35
. Dans le cas contraire, il lui est accordé une indemnité
calculée en fonction du préjudice subi.
Une transaction sur ces sommes ne peut être conclue que lorsque la formalité du licenciement
a été accomplie ce qui suppose qu'une autorisation ait été accordée par l'administration
du travail sous peine de nullité absolue36
.
750. Retrait ou annulation d'une autorisation définitive37
- Dans ces hypothèses,
le salarié concerné a droit à une indemnité correspondant à la totalité du préjudice
matériel et moral subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement
et la fin du deuxième mois suivant la notification à l'employeur de ces décisions38
.
L'évaluation n'est plus forfaitaire (somme ayant la nature d'un complément de
salaire). Elle tient compte des revenus tirés de l'activité, d'une pension de retraite ou
des allocations-chômage perçues par l'intéressé. Le salarié peut également prétendre
--
33. Dans le cas d'un représentant de la section : Cass. soc., 15 mai 2019, nº 18-11036 (le mandat reste
valable jusqu'aux premières élections professionnelles qui suivent la désignation) ; Cass. soc., 21 sept.
2017, nº 15-28932 P : en cas de prise d'acte en incluant les primes dues après ce moment. Sur la
proposition de création d'une sanction pécuniaire, v. Rapport Cass. 2014.
34. Par ex. titulaires de mandats extérieurs à l'entreprise ayant sciemment dissimulé leur statut : Cass. soc.,
8 févr. 2012, nº 10-21198 (absence de fraude) ; la qualification d'escroquerie est écartée : Cass. crim.,
14 avril 2015, nº 14-81188 P.
35. Sur l'abus : Cass. soc., 26 mars 2013, nº 11-27964 P (quatre ans sans justifier d'un motif).
36. Cass. soc., 15 mars 2012, nº 10-27065 et Cass. soc., 3 mars 2021, nº 19-20265.
37. Lorsqu'il n'a pas été formé de recours dans les délais, ou lorsqu'aucune voie de recours ordinaire ne
peut plus être exercée à son encontre.
38. Date du jugement du TA ou de la décision du ministre mais non celle de la décision confirmative.
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