Mémentos - Droit commercial - 4e - 137

CHAPITRE 13 - Le règlement non judiciaire du contentieux
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validité de la clause devient donc le principe, dès lors que la clause a été acceptée, même
de manière tacite, par la partie à laquelle on l'oppose ou par l'auteur des droits et obligations
de la partie à laquelle on l'oppose (cela vise les hypothèses de cession de contrat
ou de groupe de contrats). L'alinéa 2 du texte précise que « lorsque l'une des parties n'a
pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être
opposée ». Cet alinéa fait apparaître un renversement de perspective. Alors qu'auparavant,
était nulle la clause stipulée dans un contrat non conclu dans le cadre d'une activité
professionnelle, elle est désormais seulement inopposable à celui qui n'a pas
contracté dans le cadre de son activité professionnelle. Autrement dit, ce dernier a
désormais le choix entre accepter l'arbitrage - et donc faire jouer la clause - ou saisir
les juridictions étatiques. Néanmoins, la portée de la clause d'arbitrage reste doublement
limitée par les dispositions existantes :
- d'une part, dans tous les contrats conclus depuis le 1er
octobre 2018, elle peut être
déclarée non écrite dès lors qu'intégrée dans un contrat d'adhésion, elle est non
négociable, déterminée à l'avance par l'une des parties et crée un déséquilibre significatif
entre les parties (C. civ., art. 1171) ;
- d'autre part, lorsqu'elle est conclue entre un professionnel et un consommateur, la
clause d'arbitrage est présumée abusive (C. consom., art. R. 212-2, 10º). Puisqu'elle
figure sur la liste dite « grise »3
, le professionnel a néanmoins la possibilité de
renverser cette présomption. À cet égard, l'inopposabilité semble préférable, dans
un souci de protection du consommateur. Pour autant, le fait qu'une telle clause
soit qualifiée d'abusive présente l'intérêt de permettre à une association de
demander la suppression de ce type de clause « dans tout contrat ou type de
contrat en cours ou non, proposé ou destiné au consommateur » (C. consom., art.
L. 621-7). Une association pourrait même « demander au juge de déclarer que cette
clause est réputée non écrite dans tous les contrats identiques conclus par le même
professionnel avec des consommateurs et de lui ordonner d'en informer à ses frais
les consommateurs concernés par tous moyens appropriés » (même texte). Il appartient
donc au consommateur, en fonction des circonstances, de choisir le fondement
le plus à même de le protéger : l'inopposabilité de l'article 2061 du Code civil
ou le réputé non écrit issu du dispositif consumériste.
À ces règles, l'article L. 721-3 ajoute, après avoir énoncé les contestations qui relèvent
du tribunal de commerce (v. supra, nº 288 et s.) : « Toutefois, les parties peuvent, au
moment où elles contractent, convenir de soumettre à l'arbitrage les contestations cidessus
énumérées ». Il faut ainsi comprendre que les contestations qui relèvent du
tribunal de commercer peuvent être licitement soumises, par une clause
compromissoire, à l'arbitrage, sans qu'il soit besoin de relever les conditions posées par
l'article 2061 ; point n'est donc besoin que l'intéressé ait contracté à raison d'une
activité professionnelle4
.
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3. Le pouvoir réglementaire a en effet établi deux listes :
- la liste « noire » énumère les clauses irréfragablement présumées abusives (C. consom.,
art. R. 212-1) ;
- la liste « grise » énumère les clauses présumées abusives, « sauf au professionnel à rapporter la
preuve contraire » (C. consom., art. R. 212-1).
4. V. Cass. 1re civ., 22 oct. 2014, nº 13-11568 (cession par un retraité de la totalité des parts d'une
société commerciale). Adde, Cass. com., 5 mars 1991, nº 89-19940.

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