Mémentos - Droit commercial - 4e - 138

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MÉMENTOS - DROIT COMMERCIAL
Cependant, une exception est prévue par les cautions - qui relèvent désormais du droit
commercial du seul fait qu'elles ont garanti une dette commerciale (v. supra, nº 58 et s.)
-. Pour éviter de soumettre la caution non professionnelle à l'arbitrage, le texte précise :
« Par exception, lorsque le cautionnement d'une dette commerciale n'a pas été souscrit
dans le cadre de l'activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire ne
peut être opposée à celle-ci ».
310. La particularité du compromis d'arbitrage - lequel intervient après la naissance du
litige - a conduit le législateur à ajouter une condition de validité supplémentaire le
concernant. L'article 1443 du Code de procédure civile énonce ainsi que, « à peine de
nullité, le compromis détermine l'objet du litige » - règle ne pouvant naturellement
s'appliquer à la clause compromissoire où, par hypothèse, il n'y a pas encore de litige.
2* L'« INDÉPENDANCE » DES CONVENTIONS D'ARBITRAGE
311. Le décret du 13 janvier 2011 a consacré une solution jurisprudentielle qui assure
la pleine efficacité des conventions d'arbitrage : l'« indépendance » de ces conventions
àl'égard des droits qu'elles concernent. Au début de l'arbitrage, l'une des grandes
difficultés qui se posait en pratique tenait au risque de faire subir un sort identique
au contrat à l'occasion duquel la clause compromissoire avait été stipulée et la convention
d'arbitrage dont il s'agit. En effet, lorsque les parties conviennent d'une clause
compromissoire, celle-ci est bien souvent stipulée dans le même instrumentum que la
convention principale. Or, lorsque le tribunal arbitral était saisi d'une action en nullité
de ce contrat (ou autre action équivalente), on se demandait comment il lui était
possible de trancher le litige qui lui était soumis en anéantissant le contrat : l'annulation
du contrat n'anéantissait-elle pas également la stipulation qui lui donnait précisément
pouvoir pour trancher le litige (et, précisément, pour prononcer la nullité) ? À
suivre ce raisonnement, la possibilité d'arbitrer des litiges mettant en cause la convention
à l'occasion de laquelle le litige est né se trouvait compromise : la décision annulant
le contrat s'autodétruirait par autophagie. Quant aux juridictions étatiques, elles
ne peuvent connaître des litiges entrant dans le champ de la convention d'arbitrage
dès lors que cette clause, tant qu'elle n'est pas annulée, rend incompétentes les juridictions
étatiques pour trancher le conflit opposant les intéressés (v. infra, nº 316).
312. Pour pallier ces difficultés, la jurisprudence avait développé une théorie en vertu
de laquelle la clause d'arbitrage est indépendante du contrat qu'elle concerne. Même
si la clause et le contrat auquel elle se rapporte figurent dans un même instrumentum,
il y a lieu de considérer, juridiquement, qu'existent deux negocia :
- la convention générale conclue entre les intéressés ;
- une convention spéciale relative au règlement de leur éventuel différend, distincte
de la première et dont elle n'a pas à subir le sort.
Cette solution permet aux arbitres désignés d'annuler, si bon leur semble, la première
convention sans que la seconde subisse automatiquement le même sort : le contrat
peut être déclaré nul sans que la clause compromissoire le soit.

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